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Abhängigkeitsbericht
Inhaltsübersicht
I. Das Schutzsystem der abhängigen AG
II. Voraussetzungen der Berichtspflicht einer abhängigen AG
III. Inhalt und Form des Abhängigkeitsberichts
IV. Publizität und Prüfung im faktischen Konzern
I. Das Schutzsystem der abhängigen AG
1. Der Abhängigkeitsbericht im aktienrechtlichen Schutzsystem
Nach § 312 Abs. 1 Satz 1 AktG hat der Vorstand einer abhängigen inländischen Aktiengesellschaft (AG) bzw. einer Kommanditgesellschaft auf Aktien (KGaA) (so die h.M. Koppensteiner, 2004, § 312 AktG RdNr 10; Mertens, 1997, S. 298; Strieder, 2004, S. 799 ff.) bei Fehlen eines Beherrschungsvertrages Beherrschungsvertrages (sog. faktischer Konzern) in den ersten drei Monaten des Geschäftsjahres einen Bericht über die Beziehungen der Gesellschaft zu den mit ihr verbundenen Unternehmen aufzustellen und diesen dem Abschlussprüfer (AP) und dem Aufsichtsrat (AR) der abhängigen Gesellschaft zur Prüfung vorzulegen.
Dem sog. Abhängigkeitsbericht kommt eine Schlüsselrolle im aktienrechtlichen System zum Schutz der faktisch abhängigen Gesellschaft zu (so Emmerich, /Habersack, 2005, S. 367). Der Gesetzgeber versteht den Abhängigkeitsbericht als Ergänzung des in § 311 Abs. 1 AktG kodifizierten Nachteilsverbots; danach sollen Gläubiger und (Minderheits-)Aktionäre vor einer (ggf. verdeckten) Auskehrung des Gesellschaftsvermögens zum Vorteil des beherrschenden Unternehmens geschützt werden. Der Abhängigkeitsbericht soll zum einen die Informationsbasis für Gesellschaftsgläubiger und außenstehende Aktionäre zur Durchsetzung etwaiger Schadenersatzansprüche gegen das herrschende Unternehmen bei Unterlassen des zwingend vorgeschriebenen Nachteilsausgleichs (§ 317 AktG) verbessern (sog. ex post-Schutz). Zum anderen soll die Berichtspflicht den Vorstand der abhängigen AG gegenüber dem herrschenden Unternehmen namentlich in seiner Unabhängigkeit stärken (zum sog. Präventivschutz nur Hüffer, 2006, § 312 AktG RdNr 1; Hommelhoff, 1992a, S. 312 f.; ADS, 1997, § 311 AktG RdNr 2a; Schmidt, K. 1992, S. 862 f.; Baums, 2001, RdNr 177; kritisch Emmerich, /Habersack, 2005, S. 368).
2. Aktienrechtlicher Konzernschutz in der Kritik
Seit seiner Einführung im Aktiengesetz von 1965 wird der Abhängigkeitsbericht und dessen Prüfung immer wieder als eine kostenintensive, aber wenig effektive Pflichtübung kritisiert (so z.B. Lutter, 1976, S. 152; Bundesministerium der Justiz, 1980, S. 706; weitere Nachweise bei Hommelhoff, 1992a, S. 296; zuletzt Götz, 2000, S. 503); von einer positiven Einschätzung der §§ 312 ff. AktG im Schrifttum kann auch heute keine Rede sein (Forum Europaeum, 1998, S. 711 ff.; zu den Reformbestrebungen im Rahmen des 59. DJT aus dem Jahre 1992 siehe nur den Bericht von Schmidt, K. 1992, S. 856 ff.). Gleichwohl sind konzeptionelle Reformen in Bezug auf die §§ 311 ff. AktG nicht in Sicht (vgl. Baums, 2001, RdNr 177). Das deutsche Ausgleichsystem krankt in seinem Grundkonzept wohl daran, dass es die Konzernverflechtung der faktisch konzernierten Tochtergesellschaft erst in der konkreten Maßnahme aufgreift und damit viel zu spät ansetzt, um die außenstehenden Aktionäre und Gläubiger wirklich schützen zu können. Insbes. schadet der Wirkkraft des Abhängigkeitsberichts dessen nur eingeschränkte Publizität (vgl. nur Löbbe, 2003, S. 386 f.), um – wie vom Gesetzgeber vorgesehen – als Grundlage für die Sonderprüfung aus § 315 AktG zu fungieren. Nach einem von EU-Parlament am 15. Dezember 2005 verabschiedeten Richtlinienentwurf der EU-Kommission zur Änderung der Bilanz- und der Konzernbilanzrichtlinie sollen künftig wesentliche Transaktionen mit nahestehenden Unternehmen (IAS 24) in einem sog. Corporate-Governance-Statement offengelegt werden, wenn sie unter marktunüblichen Bedingungen zustande gekommen sind.
Dennoch zeigen Berichte aus der Praxis, dass sich die pauschale Kritik an der Ineffektivität des aktienrechtlichen Schutzsystems nicht gänzlich aufrecht erhalten lässt. Vielmehr lassen sie erkennen, dass das deutsche System von Nachteilsausgleich, Berichterstattung und Prüfung prinzipiell – wenn auch nicht optimal (siehe im Unterschied dazu das französische „ Rozenblum-Konzept “ dargestellt beim Forum Europaeum, 1998, S. 705 ff.) – geeignet ist, die Probleme der faktisch abhängigen AG weitestgehend in den Griff zu bekommen (vgl. dazu schon das Ergebnis einer rechtstatsächlichen Umfrage bei Hommelhoff, 1992a, S. 313).
II. Voraussetzungen der Berichtspflicht einer abhängigen AG
1. Faktische Abhängigkeit zwischen Unternehmen
Die Verpflichtung des Vorstands einer AG oder KGaA zur besonderen Berichterstattung nach § 312 I AktG setzt ein Abhängigkeitsverhältnis zwischen zwei Unternehmen voraus. Ein solches liegt vor, wenn das herrschende Unternehmen unmittelbar oder mittelbar beherrschenden Einfluss beherrschenden Einfluss auf die abhängige AG ausüben kann.
Für eben jene Einflussnahme besteht nach § 17 Abs. 2 AktG eine gesetzliche Vermutung, wenn ein Unternehmen die Mehrheit i.S.d. § 16 AktG (und zwar in Form von Kapital- und Stimmenmehrheit) an einer anderen Gesellschaft besitzt. Diese Vermutung kann durch den Vorstand widerlegt werden, um sich beispielsweise von der Pflicht zur Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts zu befreien. Dies kann jedoch nur gelingen, wenn Tatsachen behauptet und bewiesen werden, aus denen sich ergibt, dass der beherrschende Einfluss aus Rechtsgründen (z.B. wegen satzungsmäßiger oder vertraglicher Bindungen) nicht ausgeübt werden kann. Allein dass eine vorhandene Einflussmöglichkeit tatsächlich nicht genutzt wird, ist insoweit nicht ausreichend, weil schon die Möglichkeit der Beeinflussung eine Abhängigkeit begründet (ausführlich Hüffer, 2006, § 17 AktG, RdNr 19 ; IDW, 1992, S. 91 f.).
Trotz eines solchen Abhängigkeitsverhältnisses ist der Vorstand von der Pflicht zur Aufstellung des Abhängigkeitsberichts in drei Konstellationen befreit:
| 1. | bei Abschluss eines Beherrschungsvertrages (§ 312 Abs. 1 Satz 1 AktG i.V.m. § 291 Abs. 1 Satz 1 AktG); | | 2. | bei Abschluss eines Gewinnabführungsvertrages (§ 316 AktG); | | 3. | bei Eingliederung (§ 323 Abs. 1 Satz 3 AktG). |
In diesen Fällen bedarf es eines Abhängigkeitsberichts als Konzernschutzelement nicht; denn die §§ 300 – 307 bzw. § 321 f. AktG schützen die abhängige AG, ihre Gläubiger und die außenstehenden Aktionäre umfassend. Die Berichtspflicht entfällt rückwirkend für das gesamte vergangene Geschäftsjahr, wenn das jeweilige Rechtsverhältnis bis zum Abschlussstichtag durch Eintragung in das HR wirksam geworden ist. Das herrschende Unternehmen haftet in diesem Falle nach § 302 bzw. § 322 Abs. 1 AktG ohne Rücksicht darauf, wann die Verbindlichkeiten bzw. die Verluste bei der abhängigen AG entstanden sind.
Ob ein Vorstand nach diesen Voraussetzungen verpflichtet ist, einen Abhängigkeitsbericht aufzustellen, ist nach h.M. Bestandteil der Prüfung durch den AP (IDW, 1992, S. 93; Koppensteiner, 2004, § 313 AktG RdNr 12 m. w. N.). Der Prüfer hat allerdings grundsätzlich von der Vermutung des § 17 Abs. 2 AktG auszugehen; er muss so lange an der Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts festhalten, bis der Vorstand der abhängigen AG die Vermutung der Abhängigkeit widerlegt hat (Goerdeler, 1966, S. 126). Bestehen hierüber zwischen Prüfer und Vorstand Meinungsverschiedenheiten, werden diese nach § 324 HGB gerichtlich geklärt (siehe statt vieler ADS, 1997, § 324 HGB RdNr 28).
2. Adressat der Berichtspflicht und ihre Durchsetzung
Die Pflicht zur Aufstellung des Abhängigkeitsberichts obliegt dem Vorstand der abhängigen AG in seiner Gesamtheit, und zwar immer in seiner jeweiligen Zusammensetzung zum Berichtszeitpunkt. Dies gilt auch für den Fall eines zwischenzeitlich kompletten Vorstandswechsels (Döllerer, 1993, S. 448). Der Vorstand kann zur Erledigung seiner Berichtspflicht zwar verschiedene Hilfspersonen hinzuziehen; er kann sie jedoch nicht als Ganzes delegieren, schon gar nicht an den AP der Gesellschaft.
Der Abhängigkeitsbericht ist zeitnah innerhalb der ersten drei Monate des neuen Geschäftsjahres über die Rechtsgeschäfte und Maßnahmen des vergangenen Geschäftsjahres aufzustellen (§ 312 Abs. 1 Satz 1 AktG). Nach der Vorstellung des Gesetzgebers soll die Erstellung des Abhängigkeitsberichts mit der des Jahresabschlusses verbunden werden (vgl. § 264 Abs. 1 Satz 2 HGB). Ergeben sich hinsichtlich der Aufstellungs des Jahresabschlusses Sonderfristen, wie z.B. für die kleine AG (§ 264 Abs. 1 Satz 3 HGB) oder für den Jahresabschluss von Versicherungsunternehmen (§ 341a HGB), so ist diese Höchstfrist auch für die Fertigstellung des Abhängigkeitsberichts maßgebend (Hüffer, 2006, § 312 AktG RdNr 9). Diese Koppelung des Abhängigkeitsberichts mit dem Jahresabschluss ist schon deshalb sinnvoll, weil beide Berichtselemente über die Schlusserklärung im Lagebericht (§ 312 Abs. 3 Satz 3 AktG) zumindest mittelbar miteinander verbunden sind.
Dennoch ist der Abhängigkeitsbericht nicht als Bestandteil der Rechnungslegung, insbes. des Jahresabschlusses, anzusehen; sein Fehlen oder seine Unvollständigkeit hat nicht ohne weiteres die Nichtigkeit des Jahresabschlusses zur Folge (so Kropff, 1994, S. 653), sondern lediglich eine Einschränkung des Prüfertestat zum Abhängigkeitsbericht (§ 313 Abs. 4 AktG) und eine entsprechende Berichterstattung an die Hauptversammlung (HV) durch den AR (§ 314 i.V.m. § 171 Abs. 2 AktG). Darüber hinaus ist der Entlastungsbeschluss der HV anfechtbar (§§ 120, 243 Abs. 1 und 4 AktG).
Kommt der Vorstand der abhängigen AG seiner Berichtspflicht aus § 312 AktG nicht nach, so sind die Mitglieder des Vorstands (Abs. 1) nach § 318 AktG ebenso schadenersatzpflichtig wie die des AR (Abs. 2), wenn dieser seiner Prüfungspflicht im Hinblick auf den Abhängigkeitsbericht (§ 314 AktG) nicht erfüllt. Zudem kann die Berichterstattung und die Vorlage des Abhängigkeitsberichts an AP und AR von einem Registergericht mittels Zwangsgeld durchgesetzt werden (§ 407 Abs. 1 Satz 1 AktG). Dies ist zumindest möglich, solange die vom Gesetz vorgesehene Drei-Monatsfrist des § 312 Abs. 1 Satz 1 AktG noch nicht abgelaufen ist. Richtigerweise dürfte aber auch darüber hinaus noch eine Zwangsgeldfestsetzung zulässig sein, und zwar auch nach Abschluss der Rechnungslegung in der abhängigen AG. Denn wegen der §§ 317, 318 AktG kann insbes. auch die nachträgliche Aufstellung des Abhängigkeitsberichts bis zur Verjährung der Haftungsansprüche sinnvoll sein (Hüffer, 2006, § 312 AktG RdNr 10; Emmerich, /Habersack, 2006, S. 390; Koppensteiner, 2004, § 312 AktG RdNr 31 ff.; a.A. noch Mertens, 1996, S. 247; ADS, 1997, § 312 AktG RdNr 103).
III. Inhalt und Form des Abhängigkeitsberichts
1. Gesetzlicher Inhalt des Abhängigkeitsberichts
Der Inhalt des Abhängigkeitsberichts ist in § 312 Abs. 1 Satz 2 bis 4 sowie Abs. 3 AktG geregelt. Er kann im Einzelfall sehr umfangreich sein, da die Berichtspflicht deutlich über die Pflicht zum Nachteilsausgleich in § 311 AktG hinausgeht. Der Auskunftsanspruch des Aktionärs aus § 131 AktG wird durch die Aufstellung eines Abhängigkeitsberichts nicht eingeschränkt (str. vgl. hierzu Habersack, /Verse, 2003, S. 300 ff.). Im Einzelnen (Hüffer, 2006, § 312 AktG RdNr 12 ff.):
(a) Zu berichten ist über alle (einzelnen) Rechtsgeschäfte aus dem vergangenen Geschäftsjahr (§ 312 Abs. 1 Satz 2 1. Fall), die die abhängige AG mit dem herrschenden Unternehmen oder einem ihm verbundenen Unternehmen (§ 15 AktG) tatsächlich vorgenommen hat. Gleichgültig ist hierbei, ob das Rechtsgeschäft vom herrschenden Unternehmen veranlasst worden ist oder nicht. Weiterhin erstreckt sich die Berichtspflicht auf bestimmte Rechtsgeschäfte mit Dritten, wenn das fragliche Geschäft auf Veranlassung (i.S.e. mitursächlichen Einflussnahme, sei es auch durch Stimmabgabe in der HV) des herrschenden Unternehmens vorgenommen wurde. Bei Repräsentanz im AR der abhängigen AG wird eine solche Veranlassung durch das herrschende Unternehmen – anders als bei Vorstandsdoppelmandaten (str.) – widerlegbar vermutet (Hüffer, 2006, § 312 AktG RdNr 20). Alternativ zum Tatbestand der Veranlassung entsteht die Berichtspflicht auch dann, wenn das Rechtsgeschäft objektiv oder subjektiv im Interesse des herrschenden oder eines mit ihm verbundenen Unternehmens steht (zum Streit über den Beurteilungsmaßstab einerseits Koppensteiner, 2004, § 312 AktG RdNr 50; sowie ADS, 1997, § 312 AktG RdNr 47 andererseits; vermittelnd so wie hier Krieger, 1999, § 69 RdNr 85).
(b) Dieser Maßstab für die Interessenbeurteilung gilt darüber hinaus auch für die Berichtspflicht über alle sonstigen Maßnahmen (§ 312 Abs. 1 Satz 2 2. Fall), die die abhängige AG auf Veranlassung oder im Interesse des herrschenden Unternehmens oder eines mit diesem verbundenen Unternehmen veranlasst oder unterlassen hat. Das Gesetz will damit sämtliche rechtlichen und tatsächlichen Dispositionen der abhängigen AG erfassen, die nicht bereits vom Begriff „ Rechtsgeschäft “ eingeschlossen sind, um – unabhängig vom jeweils nachteiligen Charakter i.S.v. § 311 AktG – ein möglichst vollständiges Bild von den Beziehungen zwischen der abhängigen AG und den mit ihr verbundenen Unternehmen zu geben. Aus diesem Grund ist der Streit, welche Geschäfte (gegenseitige, einseitige, Erfüllungs- oder Verpflichtungsgeschäfte) unter den Begriff „ Rechtsgeschäfte “ (zum Streitstand Hüffer, 2006, § 312 AktG RdNr 13 f.; Koppensteiner, 2004, § 312 AktG RdNr 62 f.; Förschle, /Kropp, 2003, § 289 HGB RdNr 119) fallen, eher akademischer Natur. Denn es ist heute anerkannt, dass auch unterlassene Rechtsgeschäfte im Abhängigkeitsbericht (freilich unter der Rubrik Maßnahmen) anzugeben sind (Hüffer, 2006, § 312 AktG RdNr 16). Folglich ist der Umfang der Berichtspflicht bei Maßnahmen und Rechtsgeschäften trotz des unterschiedlichen Wortlauts im Ergebnis nahezu identisch.
Die Berichtspflicht des Vorstands entfällt nicht dadurch, dass trotz faktischer Abhängigkeit im Geschäftsjahr keine berichtspflichtigen Rechtsgeschäfte oder Maßnahme zu verzeichnen sind. Vielmehr ist in diesem Fall – zur Wahrung des in § 312 AktG verankerten Normzwecks – ein Negativbericht zu verfassen, der entsprechende Feststellungen enthält.
(c) Um AP und AR die Einschätzung der aufgeführten Rechtsgeschäfte und Maßnahmen zu ermöglichen, sind im Abhängigkeitsbericht einerseits Leistung und Gegenleistung (bzw. andere wirtschaftliche Äquivalente) der Rechtsgeschäfte sowie andererseits die Vor- und Nachteile der ausgeführten bzw. unterlassenen Maßnahmen ebenso in quantifizierbarer Form aufzuführen wie ein ggf. erfolgter Nachteilsausgleich zu dokumentieren ist (§ 312 Abs. 1 Satz 3 und 4 AktG). Gestaltungserklärungen und sonstige Maßnahmen, die vorgenommen bzw. unterlassen wurden, sind zu begründen. Im Falle mehrfacher Abhängigkeit muss eindeutig hervorgehen, welche Geschäfte und Maßnahmen auf Veranlassung oder im Interesse welchen herrschenden oder mit diesem verbundenen Unternehmens vorgenommen wurden (siehe hierzu Kropff, 2000, § 312 AktG RdNr 129). Zu den Besonderheiten einer eingeschränkten Berichtspflicht bei öffentlichen Unternehmen siehe Schiessl, 1998, S. 872 ff.; Kropff, 2000, § 312 AktG RdNr 123 ff.).
(d) Gemäß § 312 Abs. 3 Satz 1 AktG hat der Vorstand eine sog. Schlusserklärung über die Situation der abhängigen AG abzugeben, welche im Lagebericht aufzunehmen und zu veröffentlichen ist (§ 312 Abs. 3 Satz 3 AktG i.V.m. §§ 264 Abs. 1, 289 HGB). Sie ist von wesentlicher Bedeutung für die oben umschriebene präventive Wirkung des Abhängigkeitsberichts (zu den Auswirkungen einer fehlenden Schlusserklärung Kupsch, 1993, S. 496). Die Schlusserklärung hat zusammenfassend zum Inhalt, ob die Gesellschaft immer angemessene Gegenleistungen bei Rechtsgeschäften erhalten hat (Satz 1) bzw. durch Maßnahmen nicht benachteiligt wurde sowie ob ggf. Nachteile ausgeglichen worden sind oder nicht (Satz 2). Sie ist u.U. auch in Form einer Negativerklärung zu leisten (Formulierungsvorschläge bei ADS, 1997, § 312 AktG RdNr 91 ff.; Förschle, /Kropp, 2003, § 289 HGB RdNr 178 ff.). Nachträglich entdeckte berichtspflichtige Umstände muss der Vorstand nicht in der Schlusserklärung offenbaren (kritisch Hüffer, 2006, § 312 AktG RdNr 36).
2. Form der Aufstellung (§ 312 Abs. 2 AktG)
Der Bericht hat den Grundsätzen einer gewissenhaften und treuen Rechenschaft zu entsprechen (§ 312 Abs. 2 i.V.m. § 90 Abs. 4 AktG). Er muss daher in erster Linie klar und übersichtlich gegliedert sein (ADS, 1997, § 312 AktG RdNr 83; siehe auch den Gliederungsvorschlag bei Förschle, /Kropp, 2003, § 289 HGB RdNr 78), um einen nachprüfbaren Überblick über die in ihm dokumentierten Vorgänge zu ermöglichen. Darüber hinaus folgt aus § 312 Abs. 2 AktG gewichtig das Gebot der Vollständigkeit der im Abhängigkeitsbericht wiedergegebenen Informationen (siehe dazu Koppensteiner, 2004, § 312 AktG RdNr 22 f.). Dies ist unabdingbar; denn um seine Funktion erfüllen zu können, muss der Bericht ausführliche Angaben über möglichst alle berichtspflichtigen Vorgänge enthalten, sodass AP und AR imstande sind, sich allein aufgrund des Berichtsinhalts im Abhängigkeitsbericht ein eigenes Urteil zu bilden. Auf andere Unterlagen oder Kenntnisse darf nur im Einzelfall verwiesen werden. Der Vorstand ist dabei verpflichtet, organisatorische Vorkehrungen wie etwa die Einrichtung eines internen Berichtswesens zu treffen, um seiner Berichtspflicht rechtzeitig und vollumfänglich nachkommen zu können. Dies gilt insbes. im Falle mehrfacher Abhängigkeit. Die Kosten, die der abhängigen AG dafür und für die Aufstellung des Abhängigkeitsberichts entstehen, müssen jeweils vom herrschenden Unternehmen nach dem Grundgedanken der §§ 311, 317 AktG ausgeglichen werden (Bode, 1995, S. 272 f.).
IV. Publizität und Prüfung im faktischen Konzern
Abgesehen von der im Lagebericht aufzunehmenden Schlusserklärung des Vorstands wird der deutsche Abhängigkeitsbericht – weil er konzerninterne Informationen enthält (zu Recht kritisch mit Blick auf eine verstärkte Publizität Hommelhoff, 1992b, S. G 59) – nicht veröffentlicht. Selbst in einem Rechtsstreit können Gläubiger und Aktionäre der Gesellschaft nicht die Vorlage des Berichts verlangen (Hüffer, 2006, § 312 AktG RdNr 38). Dies hindert die funktionale Schlagkraft des aktienrechtlichen Schutzsystems im faktischen Konzern essentiell und wird deshalb mit Blick auf die daraus resultierende Bedeutungslosigkeit der Sonderprüfung (§ 315 AktG) besonders kritisch beurteilt (siehe nur Emmerich, /Habersack, 2005, S. 389). Statt einer umfassenden Publizität setzt das deutsche AktG auf die Prüfung des Abhängigkeitsberichts durch den AP (§ 313 AktG) und den AR (§ 314 Abs. 1 AktG) sowie den Bericht des AR hierüber an die HV (§ 314 Abs. 2 AktG). Der Vorschlag der Regierungskommission Corporate Governance (vgl. Baums, 2001, RdNr 180), den Abhängigkeitsbericht und den Prüfungsbericht des AP im Falle der Insolvenz der abhängigen Gesellschaft offen zu legen, sind im Zuge der Reformen der vergangenen Jahre nicht aufgegriffen worden. Allerdings sollen auf EU-Ebene nach der Richtlinie zur Verantwortlichkeit von Direktoren und zur Verbesserung von finanziellen Informationen und Informationen über Corporate Governance, bestimmte konzerninterne Transaktionen in einem sog. Corporate-Governance-Statement der Publizitätspflicht unterworfen werden.
1. Prüfung durch den AP nach § 313 AktG
(a) Kraft Gesetzes ist der AP verpflichtet, zusammen mit dem Jahresabschluss und dem Lagebericht auch einen etwaigen Abhängigkeitsbericht zu prüfen (§ 313 Abs. 1 Satz 1 AktG i.V.m. § 316 HGB). Mit der Prüfung will der Gesetzgeber sicherstellen, dass der Informations- und Präventionszweck des Abhängigkeitsberichts effektiv verwirklicht wird. Zudem soll die externe Prüfung auch die AR-Prüfung nach § 314 HGB vorbereiten. Der AR soll sich auf ein unabhängiges und sachverständiges Urteil stützen können und sich damit auseinandersetzen müssen (Hüffer, 2006, § 313 AktG RdNr 1). Eine Ausnahme hiervon gilt lediglich für die kleine AG im Sinne des § 267 I HGB – eine unverständliche Einschränkung der Prüfungspflicht, welche sich aus dem Zusammenspiel des § 313 Abs. 1 Satz 1 AktG mit § 316 Abs. 1 Satz 1 HGB ergibt (Hommelhoff, 1992b, S. G 55 f.; Schmidt, K. 1992, S. 862; für weitergehende Auskunftsrechte schon Kropff, 1988, S. 562; auch Förschle, /Kropp, 2003, § 289 HGB RdNr 91).
(b) Den Maßstab für die Prüfung gibt das Gesetz in § 313 Abs. 1 Satz 2 AktG vor: Die Prüfung hat sich zunächst auf die Richtigkeit der Angaben im Abhängigkeitsbericht zu erstrecken (Nr. 1). Im Wesentlichen geht es darum, ob angegebene Rechtsgeschäfte und Maßnahmen tatsächlich und zu den behaupteten Konditionen vorgenommen worden sind. Zwar ist der AP nicht gehalten, die Vollständigkeit der Angaben zum eigentlichen Prüfungsgegenstand zu machen (h.M. wie z.B. Koppensteiner, 2004, § 313 AktG RdNr 17 und 25; IDW, 1992, S. 91), doch folgt aus der insoweit bestehenden Berichtspflicht des § 313 Abs. 2 Satz 2 AktG, dass er über Lücken in der Berichterstattung nicht hinwegsehen darf (ADS, 1997, § 313 AktG RdNr 46; Hüffer, 2006, § 313 AktG RdNr 11). Darüber hinaus muss der Prüfer bei Rechtsgeschäften zur Frage Stellung nehmen, ob die Leistung der abhängigen AG nach den bei ihrer Vornahme bekannten Umständen unangemessen hoch war oder ob etwaige Nachteile aus dem Geschäft ausgeglichen worden sind (Nr. 2). Eine erst durch den AP veranlasste Leistung an die abhängige AG kommt zu spät und ist nicht als Nachteilsausgleich i.S.v. § 311 Abs. 1 AktG a.E. anzusehen (h.M. vgl. Koppensteiner, 2004, § 313 AktG RdNr 21).
Bei sonstigen Maßnahmen ist nur zu prüfen, ob der Vorstand eine im Zeitpunkt der Maßnahme im Wesentlichen vertretbare Ermessensentscheidung getroffen hat.
(c) Dem AP stehen bei seiner Tätigkeit die gesetzlichen Einsichts-, Prüfungs- und Auskunftsrechte aus § 320 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 und 2 HGB zur Verfügung (§ 313 Abs. 1 Satz 3 AktG), und zwar sowohl gegenüber dem Vorstand der abhängigen AG als auch – so Satz 4 – gegenüber einem (ausländischen) Konzern- (§ 18 Abs. 1 Satz 1 2. HS AktG) bzw. einem herrschenden oder abhängigen Unternehmen (§ 17 Abs. 1 AktG) (dazu immer noch kritisch Koppensteiner, 2004, § 313 AktG RdNr 14 ff.).
(d) Der AP hat das Ergebnis seiner Prüfung zu begründen und hierüber gemäß § 313 Abs. 2 Satz 1 AktG schriftlich zu berichten. Nach Satz 3 hat der AP seinen Prüfungsbericht, der auch den BestV enthält, nunmehr direkt dem AR vorzulegen. Die Direktvorlage an den AR war mit Blick auf die Neufassung des § 321 Abs. 5 Satz 2 HGB durch das KonTraG gefordert worden. Korrespondierend hierzu hat daher der Vorstand künftig auch beim Bericht nach § 313 Abs. 2 AktG nur noch die Gelegenheit zur vorherigen Stellungnahme (Satz 3 a.E.). Der Prüfungsbericht des AP ist ebensowenig wie der Abhängigkeitsbericht selbst gegenüber der HV offen zu legen.
(e) Darüber hinaus ist das Ergebnis der Prüfung in einem BestV zusammenzufassen, dessen regulärer Inhalt und Wortlaut sich formalisiert aus § 313 Abs. 3 AktG ergibt. Der BestV ist notwendiger Bestandteil des Prüfungsberichts an den AR und wird der HV nur mittelbar (über den Bericht des AR) zu Kenntnis gelangen. Allein eine Versagung des BestV hat der AR ausdrücklich mitzuteilen. Ergeben sich nach dem Prüfungsergebnis Einwände gegen den Abhängigkeitsbericht, so ist der BestV gemäß § 313 Abs. 4 Satz 1 AktG einzuschränken oder zu versagen. Dabei genügt eine Einschränkung anstelle einer Versagung, wenn sich bei einem überwiegend positiven Gesamtbefund einzelne Sachverhalte als beanstandungsbedüftig erweisen und eine solche Beanstandung mit hinreichender Klarheit für die HV in die Form einer Einschränkung gegossen werden kann. Obgleich nicht gesetzlich vorgeschrieben, ist dem Prüfer zu empfehlen, die Einschränkungen im BestV zu begründen. Denn die Einschränkung des BestV ist nach § 315 Satz 1 Nr. 1 AktG Sonderprüfungsgrund; ebenso seine Versagung. Einen formalisierten Versagungsvermerk – wie für die Jahresrechnung anerkannt – gibt es für den Abhängigkeitsbericht nicht. Es genügt, wenn der Prüfungsbericht über das Ergebnis und die Gründe der Versagung Auskunft gibt. Eine Offenlegung der Gründe erfolgt insoweit über den AR, der die HV über die Versagung ausdrücklich zu informieren hat (§ 314 Abs. 2 Satz 3 AktG).
Besonderes gilt für den Fall, dass die Schlusserklärung des Vorstands selbst negativ ist, also der Vorstand über nachteilige Geschäfte oder Maßnahmen berichtet, die nicht ausgeglichen worden sind (§ 313 Abs. 4 Satz 2 AktG). Der Prüfer hat diesen Teil der Schlusserklärung in seinen BestV zu übernehmen und den Vermerk im Übrigen auf die anderen Rechtsgeschäfte und Maßnahmen zu beschränken (§ 314 Abs. 4 Satz 3 AktG). Eine negative Schlusserklärung im Abhängigkeitsbericht erlangt mithin sowohl über den Lagebericht als auch mittelbar über den BestV HV-Publizität. Allein mit Blick auf die Negativerklärung darf der Prüfer seinen BestV nicht einschränken; insoweit liegen keine Einwände gegen den Bericht als solchen vor. Daher sieht § 315 Satz 3 Nr. 3 AktG dies als separaten Grund einer aktienrechtlichen Sonderprüfung vor.
2. Prüfung durch den AR nach § 314 AktG
(a) Neben der Kontrolle durch den AP unterliegt der Abhängigkeitsbericht auch der selbständigen Prüfung durch den AR. Zu diesem Zweck hat ihn der Vorstand der abhängigen AG gemeinsam mit den Vorlagen nach § 170 Abs. 1 AktG dem AR zu übermitteln, und zwar zu Händen des AR-Vorsitzenden. Seit 2000 ist der Prüfungsbericht des AP keine Vorstandsvorlage mehr. Seine Vorlage an den AR erfolgt unmittelbar durch den Prüfer selbst (§ 313 Abs. 2 Satz 3 AktG).
(b) Jedes AR-Mitglied ist gemäß § 314 Abs. 1 Satz 2 AktG berechtigt, von den Berichten Kenntnis zu nehmen. Sie sind grundsätzlich jedem AR-Mitglied auszuhändigen. Das schließt nach dem Gesetzeswortlaut auch den Prüfungsbericht des AP nach § 313 Abs. 2 AktG mit ein. Diese Regelung ist zwingend und kennt keine Ausnahme. Deshalb kann der AR die Aushändigung nicht grundsätzlich ausschließen, sondern allenfalls auf Mitglieder eines Ausschusses beschränken (§ 314 Abs. 1 2 AktG a.E.). Freilich kann die Prüfungsaufgabe selbst nicht einem Ausschuss überantwortet werden (arg. § 107 Abs. 3 Satz 2 AktG). Aus diesem Grund wird auch ein Ausschuss-externes AR-Mitglied berechtigt sein, zumindest vom Abhängigkeitsbericht und von den Prüfungsergebnissen aus dem Bericht des AP unmittelbar Kenntnis zu nehmen.
(c) Die Prüfung des AR ist anders als die des AP umfassend; sie schließt ohne Einschränkung die Vollständigkeit und Richtigkeit des Berichts ein. Insoweit gelten die für die Prüfung der Rechnungslegung entwickelten Grundsätze in § 171 AktG. Insbes. muss sich der AR mit den Ergebnissen des AP auseinandersetzen. Festzuhalten ist, dass bei der Prüfung sich alle AR-Mitglieder, auch die Repräsentanten des herrschenden Unternehmens, ausschließlich von den Interessen der abhängigen AG leiten lassen dürfen. Der gesetzliche AP einer abhängigen AG ist verpflichtet, an den Ratssitzungen über den Abhängigkeitsbericht teilzunehmen, und zwar unabhängig davon, ob dies vom AR gewünscht ist (§ 314 Abs. 4 AktG). In der Plenums- bzw. Ausschusssitzung hat der AP über die wesentlichen Ergebnisse seiner Prüfung zu berichten. Diese nunmehr verankerte Teilnahme- und Berichtspflicht folgt in ihrem Vorbild der Regelung des § 171 Abs. 1 Satz 1 AktG.
(d) Der AR muss der HV über sein Prüfungsergebnis schriftlich berichten, und zwar in dem Bericht, den er jährlich über Rechnungslegung, Gewinnverwendung und Prüfung der Unternehmensleitung zu erstatten hat, § 314 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 171 Abs. 2 AktG. Notwendige Berichtsbestandteile sind des weiteren die Stellungnahme zum Prüfungsbericht des AP (Satz 2) und dessen BestV bzw. die ausdrückliche Mitteilung über seine Versagung (Satz 3).
(e) Am Schluss seines Berichts hat der AR – ähnlich dem § 313 Abs. 4 Satz 1 AktG – zu erklären, ob Einwendungen gegen die Schlusserklärung des Vorstands zum Abhängigkeitsbericht nach § 312 Abs. 3 AktG zu erheben sind. Diese haben zu erfolgen, wenn es nach Art und Bedeutung gerechtfertigt wäre, das Testat einzuschränken oder zu versagen; kleine Beanstandungen schaden dabei nicht. Sofern sich Einwendungen zur Schlusserklärung ergeben, kann die Erklärung des AR in der HV den Antrag eines Aktionärs auf Sonderprüfung nach § 315 Satz 1 Nr. 2 AktG nach sich ziehen. Erst der Bericht über die Sonderprüfung muss nach § 144 Abs. 4 Satz 4 AktG den Aktionären auf Verlangen zur Kenntnis gegeben werden.
Literatur:
ADS, : Rechnungslegung und Prüfung der Unternehmen, Kommentar, 6. A., bearb. v. Forster, K.-H./Goerdeler, R./Lanfermann, J. et al., Teilband 4, Stuttgart 1997
Baums, Th. : Bericht der Regierungskommission Corporate Governance, Köln 2001
Bode, T. : Abhängigkeitsbericht und Kostenlast im einstufigen faktischen Konzern, in: AG 1995, S. 261 – 273
Bundesministerium der Justiz, : Bericht über die Verhandlungen der Unternehmensrechtskommission, Köln 1980
Döllerer, G. : Der Abhängigkeitsbericht und seine Prüfung bei einem Vorstandswechsel, in: Festschrift für J. Semler, hrsg. v. Bierich, M./Hommelhoff, P./Kropff, B., Berlin u.a. 1993, S. 441 – 454
Emmerich, V./Habersack, M. : Konzernrecht, 8. A., München 2005
Förschle, G./Kropp, M. : Kommentierung zu § 289 HGB, Anhang zu § 289 HGB „ Abhängigkeitsbericht “ , in: Beck\'scher Bilanz-Kommentar, hrsg. v. Berger, A./Ellrott, H./Förschle, G. et al., 5. A., München 2003
Forum Europaeum, : Konzernrecht für Europa, in: ZGR 1998, S. 672 – 772
Goerdeler, R. : Geschäftsbericht, Konzernbericht und „ Abhängigkeitsbericht “ aus Sicht des Wirtschaftsprüfers, in: WPg 1966, S. 113 – 126
Götz, J. : Der Abhängigkeitsbericht der 100%igen Tochtergesellschaft, in: AG 2000, S. 498 – 503
Habersack, M./Verse, D. : Zum Auskunftsrecht des Aktionärs im faktischen Konzern, in: AG 2003, S. 300 – 307
Hommelhoff, P. : Praktische Erfahrungen mit dem Abhängigkeitsbericht, in: ZHR 1992a, S. 295 – 313
Hommelhoff, P. : Empfiehlt es sich, das Recht faktischer Unternehmensverbindungen – auch im Hinblick auf das Recht anderer EG-Staaten – neu zu regeln? Gutachten G zum 59. Deutschen Juristentag Hannover 1992, hrsg. v. Ständige Deputation des Deutschen Juristentag, , München 1992b, S. G 7 – G 85
Hüffer, U. : Aktiengesetz, 7. A., München 2006
IDW, : HFA, Stellungnahme 3/1991, Zur Aufstellung und Prüfung des Berichts über Beziehungen zu verbundenen Unternehmen (Abhängigkeitsbericht nach § 312 AktG), in: WPg 1992, S. 91 – 94
Koppensteiner, H.-G. : Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. 6, hrsg. v. Zöllner, W., 3. A., Köln u.a. 2004
Krieger, G. : Konzernrecht des Aktienrechts, in: Münchner Handbuch des Gesellschaftsrechts, hrsg. v. Hoffmann-Becking, M., Bd. 4 Aktiengesellschaft, 2. A., München 1999
Kropff, B. : Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. v. Kropff, B./Semler, J., 8. Band 2. A., München 2000, § 278 – 328 AktG
Kropff, B. : Außenseiterschutz in der faktisch abhängigen „ kleinen Aktiengesellschaft “ , in ZGR 1988, S. 558 – 586
Kropff, B. : Die Beschlüsse des Aufsichtsrats zum Jahresabschluß und zum Abhängigkeitsbericht, in: ZGR 1994, S. 628 – 643
Kupsch, P. : Die Auswirkungen einer fehlenden Schlußerklärung nach § 312 Abs. 3 AktG im Lagebericht auf den Bestätigungsvermerk des Abschlußprüfers, in: DB 1993, S. 493 – 496
Löbbe, M. : Unternehmenskontrolle im Konzern, Heidelberg 2003
Lutter, M. : Das Konzernrecht der Bundesrepublik Deutschland, in: SAG 1976, S. 152 – 162
Mertens, H.-J. : Verpflichtung der Volkswagen AG, einen Bericht gemäß § 312 AktG über ihre Beziehungen zu Land Niedersachsen zu erstatten, in: AG 1996, S. 241 – 249
Mertens, H.-J. : Abhängigkeitsbericht bei „ Unternehmenseinheit “ in der Handelsgesellschaft KGaA, in: Festschrift für C. P. Claussen, hrsg. v. Martens, K.-P./Westermann, H. P./Zöllner, W., Köln u.a. 1997, S. 297 – 305
Schiessl, M. : Abhängigkeitsbericht bei Beteiligungen öffentlicher Unternehmen, in: ZGR 1998, S. 871 – 881
Schmidt, K. : Abhängigkeit und faktischer Konzern als Aufgaben der Rechtspolitik, in: Juristenzeitung (JZ) 1992, S. 856 – 867
Strieder, Th. : Der aktienrechtliche Abhängigkeitsbericht bei der kapitalistischen Kommanditgesellschaft auf Aktien, in: DB 2004, S. 798 – 801
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