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Wettbewerbsrecht
Inhaltsübersicht
I. Begriff
II. Entwicklung
III. Regelungszweck
IV. Das Wettbewerbsrecht bei grenzüberschreitenden Sachverhalten und im Binnenmarkt
V. Regelungsbereiche des Wettbewerbsrechts
I. Begriff
In den deutschsprachigen Rechtsräumen ist der Begriff „ Wettbewerbsrecht “ mehrdeutig. Im weiteren Sinne verstanden umfasst er die Normen, die sich mit dem Schutz des Wettbewerbs befassen, also im deutschen Recht die Regelungsbereiche des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) mit seinen Nebengesetzen. Traditionell verwendet bezeichnet er in einem engeren Sinne allein den Letzteren.
II. Entwicklung
Das Wettbewerbsrecht ist in den deutschsprachigen Rechtsräumen ein vergleichsweise junges Rechtsgebiet. Erst die Gewerbefreiheit ließ die Notwendigkeit entstehen, den auf ihrer Grundlage entstandenen Wettbewerb rechtlichen Regeln zu unterwerfen. Der einsetzende Konkurrenzkampf artete insofern aus, als in ganzen Branchen Praktiken wie Täuschung der Abnehmer, Nachahmung und Anschwärzung der Konkurrenten an der Tagesordnung waren. Im Gefolge der Depression von 1873 verbreiteten sich darüber hinaus Kartelle ( „ Kartelle als Kinder der Not “ ).
1. Lauterkeitsrecht
In Frankreich wurde fast gleichzeitig mit der Gewerbefreiheit die Existenz des geistigen Eigentums anerkannt. Durch Dekrete von 1803 und 1809 wurde allen Gewerbetreibenden das Recht zugebilligt, ihre Erzeugnisse mit besonderen Marken ihrer Wahl zu versehen, und die Möglichkeit eröffnet, diese Marke zu hinterlegen und auf dieser Grundlage gegen Nachahmungen vorzugehen (sog. action en contrefaçon). Auch die Ursprünge des modernen Lauterkeitsrechts werden im Allgemeinen in Frankreich erkannt.
In Deutschland wurde demgegenüber zunächst dem 1874 in Kraft getretenen Markenschutzgesetz die gesetzgeberische Entscheidung entnommen, dass jedes darin nicht verbotene Verhalten erlaubt sei (Sammlung der Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen (RGZ) 3, 67 (1880)). Erst zu Beginn der 1890er-Jahre etablierte sich der Rechtsbegriff „ unlauterer Wettbewerb “ . Das Gesetz zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs aus dem Jahr 1896 blieb jedoch wegen seines zu engen Zuschnitts auf bestimmte Tatbestände und der damit geschaffenen Umgehungsmöglichkeiten weitgehend bedeutungslos.
Erst mit dem UWG aus dem Jahr 1909, das in § 1 eine Generalklausel nach dem Muster des § 826 BGB enthielt, wurde die Entwicklung eines Systems wettbewerblicher Verhaltensregeln durch die Rechtsprechung ausgelöst. Seit den 1920er-Jahren entwickelte sich das Lauterkeitsrecht rasant fort. Die Gerichte bedienten sich in großzügiger Weise der Generalklauseln und bauten die Marktverhaltensnormen stetig aus.
Erst seit den 1990er-Jahren hat, angestoßen durch eine veränderte wirtschaftspolitische Grundstimmung und konkreten Harmonisierungsdruck durch das Europarecht, eine gegenläufige Entwicklung eingesetzt, welche zunächst zur Aufhebung einiger abstrakter Gefährdungstatbestände (1994), zu einem zurückhaltenderen Umgang der Rechtsprechung mit der Bejahung der Irreführungsgefahr durch Werbeangaben i.S.d. § 3 UWG a.F. (1998), anschließend zu der grundsätzlichen Freigabe der vergleichenden Werbung (1998; vgl. nun § 6 UWG) und zuletzt zu der Aufhebung der Zugabenverordnung und des Rabattgesetzes aus dem Jahr 1933 (2001) geführt hat. Das ehrwürdige UWG zeigte sich wegen seiner Offenheit dem Wandel gewachsen. Gleichwohl empfand der Gesetzgeber die Notwendigkeit, den neuen Wein auch in neuen Schläuchen präsentieren zu können. Nach kurzer Vorarbeit trat am 8. Juli 2004 das geltende Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb in Kraft.
2. Kartellrecht
Auf die Gefahren der Selbstaufhebung des Wettbewerbs durch Kartelle und Konzentration reagierte die Rechtsordnung demgegenüber bedeutend langsamer. Im Jahr 1891 wurde im Deutschen Reichstag eine Kartelldebatte geführt, die zu keiner gesetzgeberischen Maßnahme führte. Das Reichsgericht sprach sich überdies für die zivilrechtliche Wirksamkeit von Kartellvereinbarungen aus (RGZ 38, 155, 158 (1897)). Die Entscheidung der Gerichte zugunsten der grundsätzlichen Zulässigkeit von Kartellen blieb grundlegend bis 1945. Erst nach dem Zweiten Weltkrieg änderten sich die Verhältnisse. Im Potsdamer Abkommen war die Dezentralisierung der deutschen Wirtschaft in kürzester Frist beschlossen worden. Gestützt darauf erließen die amerikanische und die britische Militärregierung das sog. „ alliierte Dekartellierungsrecht “ , das zunächst in alliierter und nach 1955 in deutscher Zuständigkeit angewendet wurde. Dadurch verloren zunächst die über Jahrzehnte gewachsenen Kartelle ihre Selbstverständlichkeit. Sie lösten sich auf oder wurden nicht wieder neu gegründet.
Zeitgleich bemühte man sich, aufbauend auf den Arbeiten der Ordo-Liberalen der Freiburger Schule aus der Vorkriegszeit, um eine neue Konzeption des Kartellrechts. Bereits am 5. Juli 1949 legte ein Sachverständigenausschuss den nach seinem Vorsitzenden benannten Josten-Entwurf vor. Die alliierten Dekartellierungsgesetze und das ordo-liberale Gedankengut des Josten-Entwurfs bildeten die Wurzeln des deutschen Kartellrechts. Das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) trat am 1. Januar 1958 in Kraft. Im Jahr 1973 wurde die Zusammenschlusskontrolle eingeführt. Im Juli 2005 wurde das GWB durch die 7. GWB-Novelle in den Bereichen horizontaler und vertikaler Vereinbarungen vollständig an das EG-Kartellrecht angeglichen.
III. Regelungszweck
Der Umstand, dass wegen der Natur des wirtschaftlichen Wettbewerbs als unlösbarer Verbindung von Parallel- und Austauschprozessen mit ihm zugleich alle an ihm Beteiligten, d.h. die Marktgegenseite ebenso wie die Mitbewerber, geschützt werden, hat seit jeher zu Problemen bei der Identifizierung des Schutzzwecks geführt. Ursprünglich stand der Schutz der Mitbewerber in ihrer wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit im Vordergrund. Sowohl frühe kartellrechtliche als auch lauterkeitsrechtliche Entscheidungen wurden auf den Schutz des Unternehmens bzw. der Persönlichkeit der Mitbewerber gestützt.
Später verlief die Entwicklung jedoch gegenläufig: Mit dem Entstehen eines echten Kartellrechts und der Schaffung der Kartellbehörden zu seiner Durchsetzung etablierte sich die Annahme, das Kartellrecht schütze in erster Linie den Wettbewerb als Institution im Allgemeininteresse. Zivilrechtliche Ansprüche der Wettbewerber oder Abnehmer wurden nur sehr zurückhaltend gewährt (vgl. § 35 GWB a.F.). Erst in jüngerer Zeit ist wieder erkannt worden, dass der Wettbewerb nicht allein um seiner selbst willen geschützt wird. Dementsprechend gewährt § 33 GWB weitergehend zivilrechtliche Ansprüche.
Das Lauterkeitsrecht entstand demgegenüber von vornherein als Sonderdeliktsrecht der Wettbewerber. Die Darstellung seiner Ursprünge macht den historisch ersten und bis heute fortbestehenden Zweck des Lauterkeitsrechts deutlich, den durch unlauteren Wettbewerb geschädigten Wettbewerbern Ansprüche auf Unterlassung und bei Verschulden auf Schadensersatz zu gewähren.
Erst Ende der 1920er-Jahre löste sich die Rechtsprechung von einem solchen individualrechtlichen Verständnis. Im Jahr 1937 erkannte Ulmer, Eugen „ grundsätzliche Wandlungen “ im Lauterkeitsrecht (Ulmer, Eugen 1937, S. 769 – 770). Neben dem „ Schutz der schöpferischen wirtschaftlichen Leistung des Einzelnen “ erkannte er „ das Interesse des Volksganzen an einer gesunden und sauberen Ordnung des Wirtschaftslebens “ sowie schließlich als Sonderinteresse das der Abnehmer, des Publikums, das in den abnehmerorientierten Fallreihen in erster Linie beeinträchtigt werde. Die damit zum Ausdruck gebrachte sog. „ Schutzzwecktrias “ wurde in der Folge allgemein anerkannt. Sie findet sich heute in § 1 UWG wieder.
Die Schutzzwecktrias gestattete seit den 1970er-Jahren auch, den Gedanken des Verbraucherschutzes innerhalb des Lauterkeitsrechts zu berücksichtigen. Ihm ist auch die künftige Schaffung von mit der Rechtsdurchsetzung bei innergemeinschaftlichen Verstößen betrauten Behörden auf der Grundlage der EG-Verordnung Nr. 2006/2004 zu verdanken. Traditionell werden Verbraucher- und Allgemeininteressen durch die Berechtigung von Industrie- und Verbraucherverbänden berücksichtigt, Abwehransprüche gerichtlich geltend zu machen.
IV. Das Wettbewerbsrecht bei grenzüberschreitenden Sachverhalten und im Binnenmarkt
1. Grenzüberschreitende Sachverhalte a) Internationale Zuständigkeit
Soweit bei grenzüberschreitenden Sachverhalten das Kartellrecht durch die Kartellbehörden durchgesetzt werden soll, hängt deren Internationale Zuständigkeit von der Frage ab, ob deutsches Kartellrecht zu Anwendung gelangt (dazu sogleich). Soweit das Kartellrecht im Rahmen privatrechtlicher Streitigkeiten durch die Gerichte durchgesetzt werden soll, folgt deren Internationale Zuständigkeit den deutschen Regelungen über die örtliche Zuständigkeit: Wo deliktische Ansprüche aus Kartellrechtsverletzungen in Frage stehen, kommt neben dem Gerichtsstand der Niederlassung (§ 21 Zivilprozessordnung (ZPO)) der Gerichtsstand des Deliktsorts (§ 32 ZPO) in Betracht. Danach sind deutsche Gerichte zuständig, wenn entweder die Handlung in Deutschland ausgeführt wurde oder der Erfolg in Deutschland eintritt, weil sich Verletzer und Verletzter auf dem deutschen Markt als Wettbewerber gegenüberstehen. Innerhalb der EG ergeben sich ähnliche Grundsätze aus den Art. 2, 5 Nrn. 1, 3 der EG-Verordnung Nr. 44/2001. Im Hinblick auf Island, Norwegen und die Schweiz enthält das Lugano-Übereinkommen aus dem Jahr 1988 vergleichbare Regelungen.
Das Lauterkeitsrecht wird in Deutschland (noch) nicht durch Behörden durchgesetzt. Die internationale Zuständigkeit der Gerichte folgt denselben Regeln wie im Fall von Kartellrechtsverletzungen. Die Wettbewerbsverletzung wird als Delikt verstanden. Umstritten ist, ob im Rahmen des Art. 5 Nr. 3 der EG-Verordnung Nr. 44/2001 eine Konkretisierung des Deliktsorts durch den Ort der wettbewerblichen Interessenkollision zulässig ist. b) Anwendbares Recht
Ist die Internationale Zuständigkeit begründet, so stellt sich die weitere Frage nach dem anwendbaren Recht. Im Kartellverwaltungsrecht ist deutsches Kartellrecht gem. § 130 Abs. 2 GWB bei allen Wettbewerbsbeschränkungen anwendbar, wenn sich diese im Geltungsbereich des GWB auswirken, selbst wenn sie außerhalb veranlasst wurden. Derselbe Grundsatz gilt im Internationalen Privatrecht.
Bei Lauterkeitsrechtsverstößen wird die Antwort auf die Frage nach dem anwendbaren Recht Art. 40 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch entnommen, da Lauterkeitsrechtsverstöße traditionell als unerlaubte Handlungen eingeordnet werden. Diesbezüglich hat die Rechtsprechung den Grundsatz entwickelt, dass bei marktvermittelten Wettbewerbsverstößen der Begehungsort sich dort befindet, wo wettbewerbliche Interessen der Beteiligten aufeinander treffen.
Im Hinblick auf das innerhalb der EG auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht liegt ein Verordnungsvorschlag der Kommission vor, der bei Kartellrechtsverstößen mit der allgemeinen Deliktsortregel, bei Lauterkeitsrechtsverstößen mit einer ausdrücklichen Konkretisierung auf den Marktort operiert. Sonderregeln gelten für die Rundfunk- und Fernsehwerbung. Insoweit gilt das sog. Sendestaatsprinzip, d.h. die Fernsehveranstalter müssen ausschließlich die Regeln des Mitgliedstaates einhalten, in dem sie niedergelassen sind.
2. Wettbewerbsverletzungen und Binnenmarkt a) Kartellrecht
Bereits der Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft enthält eigene, ihrer Natur nach unmittelbar für Unternehmen geltende Wettbewerbsregeln. Sie verbieten Abreden, abgestimmte Verhaltensweisen oder Beschlüsse von Unternehmensvereinigungen, welche die Beschränkung des Wettbewerbs bezwecken oder bewirken (Art. 81 Vertrag zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG)) sowie den Missbrauch einer Markt beherrschenden Stellung (Art. 82 EG). Beide Vorschriften setzen allerdings voraus, dass der Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt werden kann. Das EG-Kartellrecht ist von den Wettbewerbsbehörden und -gerichten der Mitgliedstaaten ggf. parallel zu den jeweiligen nationalen Kartellrechtsordnungen anzuwenden. Um eine Rechtsspaltung zu vermeiden, haben die Mitgliedstaaten ihr Kartellrecht weitgehend dem Gemeinschaftsmodell angepasst, wodurch ein hoher Grad an Konvergenz erreicht wurde. Dasselbe gilt für die Zusammenschlusskontrolle. b) Lauterkeitsrecht
Im Lauterkeitsrecht ist die Annäherung sehr viel zögerlicher erfolgt, obwohl die nach den oben dargestellten Grundsätzen über das anwendbare Recht eintretende Rechtskumulation ein bedeutendes Handelshemmnis darstellt, da sie die Anbieter dazu zwingt, ihre Werbe- und Marketingstrategien den Rechtsordnungen sämtlicher Staaten anzupassen, auf deren Märkten sie agieren wollen.
Zunächst kam es allein zu punktuellen Harmonisierungen etwa der Regelungen über irreführende (1984) und vergleichende Werbung (1997), über Fernsehwerbung (1989), über bestimmte Telemarketingformen (1997, 2002) oder über Arzneimittel- (1992) und Tabakwerbung (1998/2003). Außerhalb dieser Regelungsbereiche sowie bei ihrer Konkretisierung hat der Europäische Gerichtshof maßgeblich zum Abbau lauterkeitsrechtlicher Handelshemmnisse beigetragen, indem er mitgliedstaatliche Regelungen des Lauterkeitsrechts als „ Maßnahmen gleicher Wirkung “ wie Quoten und Kontingente und damit als grundsätzlich verbotene Beschränkungen des freien Waren- und Dienstleistungsverkehrs i.S.d. Art. 28, 49 EG betrachtet, wenn durch sie die grenzüberschreitende Leistungserbringung tatsächlich oder rechtlich stärker belastet wird als die innerstaatliche Leistungserbringung. Zwar anerkannte der Europäische Gerichtshof, dass das Gemeinschaftsrecht Behinderungen des Produktverkehrs hinzunehmen hat, wenn diese von nicht-diskriminierenden Regelungen ausgehen, welche den Schutz der Lauterkeit des Handelsverkehrs und der Verbraucher zum Gegenstand haben. Er hat aber zugleich die nationalen Regelungen daraufhin untersucht, ob sie geeignet sind, dieses Ziel zu verfolgen, ob kein milderes Mittel ebenso geeignet ist sowie, ob die Zweck-Mittel-Relation angemessen ist.
Für Wettbewerbsverhalten im Internet erschien dem europäischen Gesetzgeber die aus der Rechtskumulation resultierende Belastung gleichwohl zu groß. Er hat diesbezüglich in der EG-Richtlinie 2000/31 über den elektronischen Geschäftsverkehr angeordnet, dass die Mitgliedstaaten den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht einschränken dürfen (sog. „ Herkunftslandprinzip “ ).
Weil die Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft dadurch lediglich der Lauterkeitsrechtsordnung ihres Niederlassungsstaates unterworfen wurden, entstand ein erheblicher Harmonisierungsdruck. Ihm ist die EG-Richtlinie 2005/29 über unlautere Geschäftspraktiken im Binnenmarkt zu verdanken, mit welcher der gebotene Verbraucherschutz gegen irreführende, unangemessen beeinflussende und sonstige unlautere Geschäftspraktiken begründet wurde. Die Richtlinie ist bis 2007 umzusetzen.
V. Regelungsbereiche des Wettbewerbsrechts
1. Kartellrecht a) Horizontale Vereinbarungen
Artikel 81 Abs. 1 EG bzw. § 1 GWB erfassen zunächst wettbewerbsbeschränkende Abreden und abgestimmte Verhaltensweisen zwischen Wettbewerbern im sog. Horizontalverhältnis. Preis- und Mengenabsprachen, Kunden- oder Marktaufteilungen zählen zu den sog. „ Hardcore-Kartellen “ , durch welche Unternehmen eine künstliche Monopolsituation begründen. Der dadurch entstehende monopolbedingte Wohlfahrtsverlust soll durch das Kartellrecht verhindert werden. Eine Rechtfertigung gem. Art. 81 Abs. 3 EG, § 2 GWB ist ausgeschlossen.
Harmlosere Abreden im Horizontalverhältnis betreffen etwa die Spezialisierung oder gemeinsame Forschung und Entwicklung. Vorausgesetzt, dass der Wettbewerb im Hinblick auf die Endprodukte nicht beeinträchtigt wird, können die durch solche Abreden geschaffenen Effizienzgewinne (Efficiencies of Scale, Efficiencies of Scope) die wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen überwiegen und das Verhalten rechtfertigen. Insoweit finden die einschlägigen Gruppenfreistellungsverordnungen Nr. 2658 bzw. 2659/2000 (entsprechend, vgl. § 2 Abs. 2 GWB) Anwendung. b) Vertikale Vereinbarungen
Artikel 81 Abs. 1 EG bzw. § 1 GWB erfassen daneben wettbewerbsbeschränkende Abreden zwischen Wirtschaftsteilnehmern, die sich nicht an dieselben Abnehmerkreise wenden, d.h. im Vertikalverhältnis. Wettbewerbsbeschränkende Wirkungen können z.B. von der Bindung der Weiterverkaufspreise (vertikale Preisbindung, resale price maintenance), dem Verbot, andere Produkte als das Vertragsprodukt zu veräußern (Exklusivbezugsverträge, exclusive purchasing), dem Gebietsschutz (Exklusivvertriebsverträge, exclusive dealing) oder der Anwendung qualitativer oder quantitativer Zugangsschranken zu Vertriebssystemen (selektive Vertriebssysteme) ausgehen.
In solchen Fällen wird in erster Linie der sog. Intrabrand-Wettbewerb, d.h. der Wettbewerb zwischen Anbietern derselben Produkte, nicht aber der sog. Interbrand-Wettbewerb, d.h. der Wettbewerb zwischen verschiedenen austauschbaren Produkten, beschränkt. Qualitative selektive Vertriebssysteme werden für nicht wettbewerbsbeschränkend gehalten, solange sie diskriminierungsfrei gehandhabt werden. Die vertikale Preisbindung wird demgegenüber als nicht zu rechtfertigende Wettbewerbsbeschränkung betrachtet, weil sie geeignet ist, ein Kartell auf der höheren Vertriebsstufe umzusetzen und zu überwachen, jedenfalls aber mangelnde Bereitschaft des Herstellers indiziert, sich auf den Preiswettbewerb einzulassen. Absoluter Gebietsschutz, d.h. das Verbot auch passiven Vertriebs (sog. „ Komm-Kunden-Geschäft “ ) außerhalb des vereinbarten Vertriebsgebiets, ist unzulässig. Die übrigen Beschränkungen können auf der Grundlage der Gruppenfreistellungsverordnung Nr. 2790/1999 gerechtfertigt sein, wenn der Marktanteil des bindenden Unternehmens 30% nicht überschreitet. Sonderregelungen gelten für Lizenzverträge auf der Grundlage der Verordnung Nr. 772/2004 und für den Kfz-Vertrieb auf der Grundlage der Verordnung Nr. 1400/2002. c) Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung
Auch einseitiges Verhalten kann gem. Art. 82 EG, §§ 19 ff. GWB kartellrechtswidrig sein, wenn das Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung innehat. Dazu bedarf es zunächst einer Abgrenzung des relevanten Marktes nach Ort, Produkt und ggf. Zeit. Maßgeblich ist dafür in erster Linie die Austauschbarkeit aus Sicht der Marktgegenseite (sog. Bedarfsmarktkonzept). Bei der Beurteilung werden auch ökonometrische Methoden herangezogen. Ist der Markt abgegrenzt, so kommt im Rahmen der Marktstrukturbeurteilung dem Marktanteil die wichtigste Indizwirkung zu. Neben dem eigenen Marktanteil des Normadressaten spielt die Gesamtmarktstruktur (starke oder zersplitterte Konkurrenz; Gegenmacht auf Marktgegenseite) eine entscheidende Rolle. Ergänzt wird die Analyse durch unternehmensbezogene Umstände. Marktverhaltens- und -ergebnisbezogene Umstände sind bislang nur selten herangezogen worden.
Der Missbrauch kann bezogen sein auf die Wettbewerber (sog. Behinderungsmissbrauch) oder die Marktgegenseite (sog. Ausbeutungsmissbrauch). Die praktische Bedeutung des Ausbeutungsmissbrauchs ist gering. Der Schwerpunkt des Anwendungsbereichs der Norm liegt in der Verhinderung strategischen Marktverhaltens, mit welchem künstliche Marktzutrittsschranken geschaffen werden sollen. Typische Missbrauchsformen sind der Boykott, die Geschäftsverweigerung, die Diskriminierung und der Preiskampf in Vernichtungsabsicht (predatory pricing), aber auch Rabattsysteme mit Sogwirkung.
Im Bereich einseitigen Marktverhaltens weicht das deutsche zulässigerweise erheblich vom Europäischen Kartellrecht ab: Gemäß § 20 Abs. 2 GWB greift die Verhaltenskontrolle bei unbilligen Behinderungen und Diskriminierungen bereits ein, wenn kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager so von anderen Unternehmen abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen (sog. relative Marktmacht oder bloße Marktstärke). Daneben begründet § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB die Unbilligkeit des nicht nur gelegentlichen und nicht gerechtfertigten Verkaufs unter Einstandspreis durch marktmächtige Unternehmen. d) Zusammenschlusskontrolle
Besonders deutlich wird die kartellrechtliche Marktstrukturkontrolle bei der Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen auf der Grundlage der EG-Verordnung Nr. 139/2004 bzw. der §§ 35 ff. GWB. Der Zusammenschlussbegriff ist denkbar weit und umfasst auch den Kontrollerwerb. Sowohl das deutsche als auch das Europäische Kartellrecht operieren mit einer ex-ante-Kontrolle, d.h. ein geplanter Zusammenschluss ist anzumelden. Erst nach erteilter Genehmigung darf er vollzogen werden. Wird dagegen verstoßen, so droht die Nichtigkeit des Zusammenschlusses.
Erforderlich ist dabei jeweils eine gewisse wirtschaftliche Bedeutung. Im deutschen Kartellrecht liegt die Regelaufgreifschwelle bei einem weltweiten Gesamtumsatz der beteiligten Unternehmen von mindestens 500 Mio. Euro und einem Mindestumsatz in Deutschland von mindestens 25 Mio. Euro. Die Aufgreifschwellen der Europäischen Zusammenschlusskontrolle, welche zugleich das Erfordernis „ gemeinschaftsweiter Bedeutung “ des Zusammenschlusses konkretisieren und damit die Anwendbarkeit der nationalen Zusammenschlusskontrolle ausschließen, liegen bei einem weltweiten Gesamtumsatz der beteiligten Unternehmen von mindestens 5 Mrd. Euro und einem gemeinschaftsweiten Umsatz von mindestens zwei beteiligten Unternehmen von je 250 Mio. Euro.
In materieller Hinsicht prüfen die Wettbewerbsbehörden allein, ob eine Markt beherrschende Stellung begründet oder verstärkt wird (Bundeskartellamt) bzw. ob der wirksame Wettbewerb insbesondere durch Begründung oder Verstärkung einer Markt beherrschenden Stellung erheblich behindert wird (Europäische Kommission).
2. Lauterkeitsrecht a) Irreführungen
Innerhalb des Lauterkeitsrechts machen Irreführungen einen der Hauptanwendungsbereiche aus, vgl. §§ 5, 4 Nr. 3 UWG. Es kann sowohl durch unrichtige oder im Kontext missverständliche Angaben irregeführt werden als auch durch die Gestaltung tatsächlicher Umstände (z.B. Versendung von Rechnungen mit Überweisungsträgern, wenn der Vertrag erst durch die Unterschrift auf dem Überweisungsträger geschlossen wird; redaktionelle Werbung). Anerkannt ist, dass die Frage nach der Irreführungsgefahr aus der Perspektive der angesprochenen Adressaten zu beurteilen ist. Ein Fachpublikum versteht anders als Laien. Entscheidend für die Reichweite der diversen Irreführungsverbote ist jedoch der Maßstab, der an die Beurteilungsfähigkeit der Adressaten gelegt wird. Diesbezüglich ist nicht nur deren intellektuelle Verarbeitungsfähigkeit zu hinterfragen, sondern auch ihre Bereitschaft, sich in einer bestimmten Situation mit Angaben auseinander zu setzen. Der Europäische Gerichtshof hat hier die Formel vom „ normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher “ entwickelt. Unter bestimmten Umständen sind die Werbenden weitergehend zu transparenten Angaben verpflichtet, § 4 Nrn. 4, 5 UWG. b) Unangemessene Einflussnahme
Die zweite große Fallgruppe, bei welcher vornehmlich Konsumenteninteressen geschützt werden sollen, bilden unangemessene Einflussnahmen, § 4 Nr. 1 UWG. Die souveräne Konsumentenentscheidung kann nicht allein durch Irreführungen beeinträchtigt werden, sondern auch durch besonders intensive Beeinflussung. Wenn Konsumenten glauben, einen Vertrag schließen zu müssen, weil sie den sie behelligenden Verkäufer nicht anders loswerden können, oder wenn Konsumenten Beeinflussungen in besonderer Weise ausgesetzt sind (seit den 1930er-Jahren ist die Unlauterkeit des Werbebesuchs im Trauerhaus anerkannt; ähnliches gilt für die Werbung am Unfallort; „ Kaffeefahrten “ ; besonders schutzbedürftige Adressatengruppen, § 4 Nr. 2 UWG), sind sie ebenso schutzbedürftig wie gegenüber Irreführungen.
Weil die Werbeintensität stetig zugenommen hat und die „ Werberesistenz “ gleichermaßen gestiegen ist, muss allerdings davon ausgegangen werden, dass der oben angesprochene Durchschnittsadressat heute nicht mehr unangemessen beeinflusst wird, wenn er von als Verkaufsmitarbeitern erkennbaren Personen auf der Straße angesprochen und in ein Verkaufsgespräch gezogen wird. Weil Unternehmen bekanntermaßen mit Mischkalkulationen und attraktiven Einstandsangeboten operieren, kann auch bei Gewinnchancen, die nicht an den Kauf geknüpft sind (ansonsten § 4 Nr. 6 UWG), besonders günstigen Angeboten oder wertvollen „ Geschenken “ nicht ohne Weiteres unter dem Gesichtspunkt des psychologischen Kaufzwangs durch aleatorische Reize oder übermäßiges Anlocken – so die unter der Geltung des alten UWG entwickelten Fallgruppen – von einer unangemessenen Einflussnahme ausgegangen werden. c) Belästigung
Über den Schutz des Wettbewerbs durch den Schutz der Konsumentensouveränität hinaus geht das Lauterkeitsrecht im Bereich der sog. Belästigung gem. § 7 UWG. Verschiedene Direktmarketingformen (nicht erwünschte persönliche Ansprache, Telefon- oder E-Mail-Werbung gegenüber Konsumenten, Marketing) werden allein im Hinblick auf das Interesse an „ werbefreien Räumen “ verboten. d) Behinderung
Eine klassische Form wettbewerberbezogener Unlauterkeit stellt die Behinderung dar. Sie kann auf der Vertriebsseite als Werbebehinderung (z.B. Überkleben von Plakaten) und als Absatzbehinderung (z.B. Anschwärzung, Herabsetzung, § 4 Nr. 7, 8 UWG, Abfangen der Kunden vor dem Ladengeschäft) ebenso wie auf der Beschaffungsseite (z.B. Behinderung beim Einkauf) begangen werden oder gar den gesamten Betrieb umfassen (z.B. unter bestimmten Umständen die Abwerbung von Arbeitskräften; unberechtigte Abmahnung), § 4 Nr. 10 UWG.
Komplexere Behinderungssituationen können durch die systematische Nachahmung ganzer Produktpaletten entstehen. Dadurch wird dem Hersteller der Originale die Möglichkeit genommen, seine Entwicklungskosten zu amortisieren.
Ähnlich verhält es sich beim Einbruch in selektive Vertriebssysteme. Insbesondere diskriminierungsfrei gehandhabte qualitative selektive Vertriebssysteme sind kartellrechtlich zulässig. Um offene Stellen des Vertriebssystems sichtbar zu machen und die zulässigen Bindungsklauseln durchsetzen zu können, versehen die Hersteller ihre Produkte mit Codes. Die Entfernung von Codes durch vertragsbrüchige Vertriebshändler begründet eine unlautere Behinderung. Dasselbe gilt für den Vertrieb erkennbar dekodierter Waren.
Neben der individuellen Behinderung einzelner Wettbewerber kann auch die allgemeine Marktbehinderung lauterkeitsrechtliche Folgen haben. Verschiedene kartellrechtlich relevante Fallreihen, z.B. der Verkauf unter Einstandspreis, wurden von der Rechtsprechung bereits lauterkeitsrechtlich sanktioniert. Zum Teil wird demgegenüber im Hinblick auf das dort vorgesehene Marktbeherrschungserfordernis eine Sperrwirkung des Kartellrechts angenommen. Im Regelfall wird man indes mit einer harmonischen Auslegung der Sachnormen zu widerspruchsfreien Lösungen gelangen. Das kartellrechtliche Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis gem. § 20 Abs. 2, 4 Satz 2 GWB reicht etwa weiter als das lauterkeitsrechtliche. Das Konfliktpotenzial ist daher gering. e) Ausbeutung
Auch bei der Ausbeutung geht es in erster Linie um den Schutz der Mitbewerber. Zunächst kann deren schöpferische Leistung in Gestalt der Entwicklung eines bestimmten Produkts ausgebeutet werden. Der Leistungsschutz in diesem Sinne erfolgt aber in erster Linie im Rahmen des Immaterialgüterrechts durch die Erfinderrechte (Patent, Gebrauchsmuster, Sortenschutz, Urheberrecht, Geschmacksmuster). Wie weit mithilfe des Lauterkeitsrechts ergänzender Leistungsschutz gegen Nachahmungen zu gewähren ist, zählt zu den umstrittensten Rechtsfragen.
Gesetzlich anerkannt ist allein die Unlauterkeit des unredlichen Erlangens der für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse, § 4 Nr. 9 lit. c UWG, wenn z.B. ein Wettbewerber sich unter Vorspiegelung der Aufnahme von Vertragsverhandlungen Muster vorlegen lässt. Im Übrigen ist die Unlauterkeit der systematischen Nachahmung ganzer Produktreihen unter dem Gesichtspunkt der Behinderung anerkannt (vgl. oben).
Die weiteren Tatbestände knüpfen bereits nicht mehr an die Ausbeutung einer schöpferischen Leistung als solche an, sondern an die Ausbeutung einer darüber hinausgehenden gewerblichen Leistung, nämlich den Aufbau eines Rufes. Soweit Unternehmens- oder Produktkennzeichen als Träger dieses Rufes betroffen sind, enthält das Markenrecht nach Ansicht der Rechtsprechung abschließende Regelungen. Soweit die Rufausbeutung an die Produktgestaltung anknüpft, wird die Unlauterkeit im Fall der Verwechslungsgefahr, § 4 Nr. 9 lit. a, oder aber, im Fall der unangemessenen Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung eines nachgeahmten Produkts, § 4 Nr. 9 lit. b, bejaht. f) Vorsprung durch Rechtsbruch
Schließlich wird eine der Grundregeln des Wettbewerbsschutzes, die Sicherstellung gleicher Bedingungen aller Wettbewerber, durch den Tatbestand der unlauteren Verschaffung eines Wettbewerbsvorsprungs durch Rechtsbruch durchgesetzt, § 4 Nr. 11 UWG. Auch die Verletzung außer-lauterkeitsrechtlicher Normen kann Wettbewerbern einen Wettbewerbsvorsprung verschaffen. Dabei ist nach geltendem Recht erforderlich, dass die verletzte Norm zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln.
Literatur:
Emmerich, Volker : Kartellrecht, 9. A., München 2001
Emmerich, Volker : Unlauterer Wettbewerb, 7. A., München 2004
Hefermehl, Wolfgang/Köhler, Helmut/Bornkamm, Joachim : Wettbewerbsrecht. Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Preisangabenverordnung, 24. A., München 2006
Mestmäcker, Ernst-Joachim/Schweitzer, Heike : Europäisches Wettbewerbsrecht, 2. A., München 2004
Schröter, Helmuth/Jakob, Thinam/Mederer, Wolfgang : Kommentar zum Europäischen Wettbewerbsrecht, Baden-Baden 2003
Ulmer, Eugen : Wandlungen und Aufgaben im Wettbewerbsrecht, in: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Jg. 42, H. 9/1937, S. 769
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