|
Insolvenz und Sanierung
Inhaltsübersicht
I. Einleitung
II. Funktionen
III. Insolvenztatbestände (Eröffnungsgründe)
IV. Vorinsolvenzrechte und Insolvenzverfahren
V. Insolvenzplan, Obstruktionsverbot und Minderheitenschutz
VI. Probleme der freien Sanierung (workouts)
I. Einleitung
Als Ausgangspunkt für eine Analyse von Insolvenzereignissen oder von insolvenzrechtlichen Regelungssystemen werden i.d.R. Kreditverträge gewählt, die zu leistende Zins- und Tilgungszahlungen zeitpunkt- und zustandsunabhängig definieren. Weil die Entscheidungsautonomie über Investitions-, Finanzierungs- und Entnahmeentscheidungen während der mehrperiodigen Vertragslaufzeit bei den Eigentümern verbleibt, haben Gläubiger die Aufgabe zu lösen, wie sie Eigentümer davon abhalten, den ggf. entstehenden Anreizen zu Reichtum verschiebenden (Risiko verlagernden) Strategien zu folgen. Es liegt nahe, vertragliche Definitionen von Insolvenzereignissen (events of default) oder insolvenzrechtliche Auslösetatbestände als ein hier prinzipiell geeignetes Korrektiv zu sehen. Der Kern der vertraglichen bzw. gesetzlichen Regelung besteht darin, Gläubiger bei Erreichen von Gefährdungstatbeständen signalisierenden Kriterien, also Terminierungsregeln, in die Lage zu versetzen, in die Verwaltungs- und Entscheidungsrechte der Eigentümer einzugreifen bzw. diese fast vollständig an sich zu ziehen, um auf diese Weise wieder für das Zusammenfallen von Haftung und Verfügung zu sorgen. Kommt es zu einer Verfahrensingangsetzung aufgrund gesetzlich definierter Insolvenztatbestände, sorgen die normierten Verfahrensabläufe für ein kollektives, alle Anspruchsinhaber einschließendes Verfahren. Blendet sich ein Gläubiger gestützt auf Kautelen (covenants) des Kreditvertrages in den Entscheidungsprozess ein, sind Dritte nicht generell und explizit an den Neuverhandlungen beteiligt. Dies kann Probleme für den Ablauf der Konfliktlösung und für die nicht explizit Beteiligten aufwerfen.
II. Funktionen
Die Funktionen insolvenzrechtlicher Regelungen bestehen aus ex ante-Sicht in der Disziplinierung der Kapitalnehmer. Den Unternehmenswert senkende Entscheidungen, die zu Lasten des Wertes der Ansprüche von Gläubigern mit Festbetragsansprüchen gehen, sollen verhindert werden. Aus ex post-Sicht, wenn also ein Insolvenztatbestand eingetreten ist, besteht die Funktion darin, eine Kapitalgeberverluste minimierende Verwertungsoption zu suchen und zu realisieren. Verwertungserlöse sind unter Beachtung von direkten und indirekten Verwertungskosten (costs of bankruptcy) zu maximieren. Aus dieser Funktionsbeschreibung resultieren insbesondere zwei Probleme: Die ex ante-Funktion der Disziplinierung und die ex post-Funktion der Verlustminimierung sind nicht unabhängig voneinander. Ein insolvenzrechtliches System, das Schuldner (Eigentümer) hart sanktioniert, löst auch unerwünschte Anreize bei den potentiell Betroffenen aus, die Ingangsetzung eines regulierten Verfahrens zu vermeiden. Die Konsequenzen sind häufig wertvernichtende Investitionsentscheidungen und die Verteilungskonflikte verschärfende Finanzierungsentscheidungen vor Erreichen eines Insolvenztatbestandes bzw. eines Auslösezeitpunktes. Ein insolvenzrechtliches System, das Schuldnern (Eigentümern) im Insolvenzfall eine weichere Landung ermöglicht, führt u.U. zu größeren Zugeständnissen der Gläubiger und damit zu höheren ex post-Verlusten. Das zweite Problem besteht in dem Erfordernis, das Verhalten der von der Insolvenz betroffenen Gläubiger zu koordinieren. Ihre unterschiedlichen Rechtsausstattungen, ihre divergierenden Erwartungen über Liquidations- bzw. Fortführungspositionen und ihre unterschiedlichen Erwartungen über künftige Vorteile, die sie im Fall des ökonomischen Überlebens des Schuldners erzielen könnten, erschweren diese Koordination.
III. Insolvenztatbestände
Das deutsche Insolvenzrecht kennt ausschließlich kriteriengebundene Eröffnungen von Insolvenzverfahren: § 16 InsO postuliert als Voraussetzung für die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens, dass ein Eröffnungsgrund gegeben ist. Folglich müssen die Eröffnungsgründe (Insolvenztatbestände) in einer Weise definiert werden, die auf eine für Dritte nachvollziehbare Weise erlaubt, das Vorliegen eines Eröffnungsgrundes zu erkennen und den Weg in ein Insolvenzverfahren zu beantragen und ggf. zuzulassen.
Insolvenzverfahren sind kollektive Schuldenbereinigungsverfahren. § 1 InsO hält dies fest: Die Gläubiger eines Schuldners sind gemeinschaftlich zu befriedigen sei es durch Liquidation, sei es durch eine in einem Insolvenzplan niedergelegte abweichende Regelung. Gläubiger halten im Vorfeld einer Insolvenz i.d.R. den weitaus größten Teil der finanziellen Ansprüche an das Unternehmen, ohne jedoch korrespondierende Entscheidungsrechte zu halten. Die Verfahrenseröffnung beseitigt dieses Ungleichgewicht zwischen Haftung und Verfügungsrechten, indem den Gläubigern zentrale Mitwirkungs- und Entscheidungsrechte zuwachsen. Insolvenztatbestände sind Terminierungsregeln: Die durch sie festgelegte Beschreibung des relevanten Unternehmenszustandes bestimmt den Zeitpunkt, wann der Gesetzgeber das bestehende Ungleichgewicht zwischen Haftung und Verfügungsrechten als zu groß ansieht und durch eine Auslösepflicht der Organe der Gesellschaft (Innenlösung) bzw. ein Antragsrecht für Gläubiger (Außenlösung) zu beseitigen sucht.
Frühere Regelungen haben Antragspflichten einerseits und Antragsrechte andererseits an den gleichen Kriterien (Insolvenztatbeständen) festgemacht. Die InsO macht mit dem Eröffnungsgrund drohende Zahlungsunfähigkeit des § 18 InsO eine Ausnahme: Nur der Schuldner hat die Option, gestützt auf diesen Insolvenztatbestand eine Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen. Gläubiger können diesen Eröffnungsgrund nicht nutzen. Dieses Antragsrecht des Schuldners ist ein Element in dem breiter angelegten Versuch der InsO, zeitlich frühere Auslösezeitpunkte dadurch zu bewirken, dass den Organen bzw. Eigentümern des schuldnerischen Unternehmens Anreize geboten werden, den regulierten Verfahrensablauf als Lösungshilfe zu begreifen. Zu diesen Anreizen zählt z.B. die Herausgabesperre für gesicherte Gläubiger im eröffneten Verfahren (§§ 165, 166 InsO), das Vorlagerecht für einen Insolvenzplan bei Antragstellung (§ 218 Abs. 1 InsO), die Option der Eigenverwaltung (§ 270 ff. InsO), die Chance auf Restschuldbefreiung (§§ 286 ff. InsO).
Der Insolvenztatbestand Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) ist definiert als Zustand, in dem der Schuldner nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Er gilt als unerlässlicher Auffangtatbestand, der aber zeitlich zu spät wirkt.
Hoffnungen auf zeitlich frühere Auslösungen setzt der Gesetzgeber auf den Tatbestand der Überschuldung (§ 19 InsO). Dies mag überraschen, weil doch gerade die Meinungsvielfalt zur zielkonformen Interpretation dieses Insolvenztatbestandes wesentlich zu seiner faktisch sehr eingeschränkten Relevanz beigetragen hat. Der Gesetzgeber macht einen neuen Anlauf. Er erteilt der „ modifizierten zweistufigen Methode “ der Gesellschaftsrechtler Schmidt, / und Ulmer, , für die sich auch der BGH in seiner Entscheidung vom 13.07.1992 entschieden hatte, eine glasklare Absage. Im Ergebnis versucht der Gesetzgeber der älteren zweistufigen Methode neues Leben einzuhauchen. Abb. 1 verdeutlicht die Konzeption.
Abb. 1: Überschuldungsprüfung gemäß der zweistufigen Methode i.S.v. § 19 InsO (Drukarczyk, /Schüler, 2000)
Unabhängig vom Ausgang der auf der ersten Stufe zu erstellenden Fortbestehensprognose ist generell ein bilanzieller Vermögens-Verbindlichkeiten-Vergleich zu erstellen. Der Ausgang der Prognose entscheidet darüber, wie die Vermögensgegenstände und ggf. die Verbindlichkeiten zu bewerten sind. Prinzipiell ist damit der Stand der älteren zweistufigen Methode erreicht. Fortschritte gegenüber diesem Stand sind erzielbar im Zusammenhang mit Pflichtbestandteilen der Fortbestehensprognose und größerer Klarheit bei der Herleitung von Fortführungswerten.
§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO legt es nahe, die Prüfung mit der Fortbestehensprognose zu beginnen, also den in Abb. 1 gezeigten Arbeitspfaden zu folgen. Basis dieser Fortbestehensprognose sind Finanzpläne. Es ist zu prüfen, ob das Unternehmen in einem zu definierenden Prognosezeitraum mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nicht schließbare Finanzierungslücken aufweist. Der Ausgang der Prüfung entscheidet, auf Basis welcher Werte der Vermögen-Verbindlichkeiten-Vergleich aufzumachen ist.
Die Crux der Konzeption besteht in der Herleitung von Fortführungswerten im Wege der Einzelbewertung. Da handelsbilanzielle Ansatz- und Bewertungsvorschriften zur Herleitung von Betriebsbestehenswerten nach h.A. ebenso ausscheiden wie investitionstheoretische Barwerte künftiger Überschüsse, hatte die Literatur schon immer Zweifel an der Möglichkeit, zweckkonforme Betriebsbestehenswerte im Wege der Einzelbewertung begründen zu können. Der Unternehmensgesamtwert kann abgebildet werden, indem z.B. die künftigen entziehbaren Überschüsse (bei Eigenfinanzierung) mit einem durchschnittlichen gewogenen Kapitalkostensatz (weighted average cost of capital) diskontiert werden. Übersteigt dieser Wert den Wert des Fremdkapitals bei vertragskonformer Bedienung, erhält man ein klares Signal, dass die Fortführungsfähigkeit des Unternehmens vor dem Hintergrund des intendierten Gläubigerschutzes auch jenseits des Zeitraums, den die Prognose der Zahlungsfähigkeit abbildet, gegeben ist. Unterschreitet das Vermögen den Bestand des Fremdkapitals bei vertragskonformer Bedienung, ist eine längerfristige Fortführungsfähigkeit im Lichte der Gläubigerinteressen nicht gegeben. Diese investitionstheoretische Konzeption der Vermögensbewertung wird von der h.M. als für die Zwecke der Überschuldungsmessung ungeeignet, da in hohem Maße erwartungsabhängig, abgelehnt. Ihre theoretische Eignung ist indessen unstrittig.
Lehnt man diese zielentsprechende Form der Vermögensmessung ab, verbleiben nur weniger zielkonforme Optionen. Eine davon ist die wohl herrschende Meinung, die zur Fortführung notwendigen Vermögensgegenstände seien zu Wiederbeschaffungswerten oder Teilwerten zu bewerten. Für nicht betriebsnotwendiges Vermögen sind Einzelveräußerungswerte anzusetzen. In der Überschuldungsbilanz sind, unabhängig davon, ob zu Fortführungs- oder zu Liquidationswerten bewertet wird, Marktpreise zu beachten und stille Reserven zu heben. Unterschiede in der Bewertung könnten sich z.B. bei Sachanlagen ohne Grundstücke und Gebäude oder bei unfertigen Erzeugnissen und Leistungen ergeben.
Das Problem besteht nun darin, dass sich ein Vermögen, definiert als Summe der Wiederbeschaffungswerte zur Fortführung benötigter Vermögensgegenstände in unkontrollierter Weise von dem ökonomischen Fortführungswert i.S.d. Barwertes künftiger entziehbarer Überschüsse entfernt. Bezeichnen wir VWBP als Vermögen auf Basis von Wiederbeschaffungspreisen und V als Unternehmensgesamtwert; F bezeichne den Wert des Fremdkapitals der Gesellschaft bei vertragskonformer Bedienung. V > F oder V < F sind ökonomisch sinnvolle Signale: das erste besagt, dass (aus heutiger Sicht) bei Fortführung Gläubiger keinen Schaden nehmen werden; das zweite besagt das Gegenteil. Was aber besagt VWBP > F oder VWBK < F, wenn keine Garantie dafür besteht, dass VWBP wenigstens in der Nähe von V liegt? Und diese Garantie gibt es nicht: VWBP kann deutlich größer oder deutlich kleiner als V sein. VWBK ist somit keine verlässliche Ersatzgröße für das ökonomische Vermögen V. Vermutlich gilt, dass der Unternehmensgesamtwert profitabler Unternehmen das zugehörige VWBK übersteigt und dass der Unternehmensgesamtwert V nicht rentabler Unternehmen deutlich kleiner ist als VWBP. Hier wird denn auch die beschränkte Eignung von VWBP, ökonomisches Vermögen anzuzeigen, deutlich. Niemand würde das Vermögen der Gesellschaft zu VWBP verkaufen, wenn VWBP kleiner als V ist. Niemand würde einen Preis in Höhe von VWBP für das Vermögen der Gesellschaft bezahlen wollen, wenn VWBP größer ist als V. Die Summe der Wiederbeschaffungspreise der zur Fortführung benötigten Vermögensgegenstände ist somit eine Ersatzgröße von fraglichem Wert. Es ist auch zu beachten, dass die Bedeutung körperlicher Vermögensgegenstände, für die Wiederbeschaffungspreise relativ einfach schätzbar sind, abnimmt, und die immaterieller Werte, für die die Schätzung von Wiederbeschaffungskosten Zusatzprobleme aufwirft, wächst.
Was bedeutet dies für die Auslösezeitpunkte in der Realität? Wenn Eigentümer (Schuldner) sich zu freiwilligen Auslösungen entschlössen, legt ihnen die gesetzliche Regelung geringe Schranken auf: Drohende Zahlungsunfähigkeit lässt sich durch Insider belegen, wenn diese es wollen. Wenn freiwillige Auslösungen nicht häufig sein sollten, sollten Gläubiger über entsprechende Vertragsgestaltung und Monitoring ihre Rolle spielen. Die gesetzlichen Insolvenztatbestände allein werden deutliche Verhaltensänderungen kaum bewirken.
IV. Vorinsolvenzrechte und Insolvenzverfahren
Mit Vorinsolvenzrechten werden die Rechte bezeichnet, die Financiers des Unternehmens in vertraglichen Vereinbarungen mit den Eigentümern (Managern) im Rahmen von Kreditverträgen festgeschrieben haben, die also zeitlich vor dem Eröffnungszeitpunkt vereinbart wurden. Zu diesen Rechten gehören insbesondere Sicherungsvereinbarungen, Rangfestschreibungen und sonstige Negativklauseln.
In Deutschland hat die Kommission für Insolvenzrecht (Kommission für Insolvenzrecht, 1985) mit dem Vorschlag, bestimmte Sicherungsgläubiger mit einem durch Übersicherung nicht abwälzbaren Verfahrensbeitrag von 25% zu belasten, eine heftige Diskussion ausgelöst. Der Kern des Problems ist, ob die durch vertragliche Sicherungsvereinbarungen herbeigeführte Segmentierung der Gläubiger in voll gesicherte bzw. ungesicherte Nettovorteile erwarten lässt, die die Zulässigkeit voll gesicherter Gläubiger und damit die ungeschmälerte Anerkennung ihrer Rechte in Insolvenzverfahren ökonomisch rechtfertigen können. Die privaten Vorteile ausreichend dimensionierter Sicherungsvereinbarungen sind unbestritten: Der Sicherungsgeber signalisiert durch das Angebot eines Sicherungsgutes überzeugend seine beabsichtigte Vertragstreue, der Kreditgeber kann Informations- und Kontrollkosten reduzieren, er schottet sich gegenüber konkurrierenden Gläubigeransprüchen und gegen die denkbaren Strategien der Risikoverlagerung der Eigentümer (Manager) ab und reduziert sein Ausfallrisiko. Die Kosten gesicherter Kredite sollten deshalb die Kosten gleich hoher ungesicherter Kredite unterschreiten. Hat ein Schuldner ausschließlich gesicherte Gläubiger, sind vorteilskompensierende Nachteile nicht erkennbar; Sicherheiten wirken hier wohlfahrtssteigernd. Nachteilige Wirkungen von Sicherungsvereinbarungen sind dann nicht auszuschließen, wenn neben voll gesicherten ungesicherte Gläubiger Kredite gewähren, deren Ansprüche im Insolvenzfall durch die prioritätischen Ansprüche gesicherter Gläubiger abgedrängt werden. Sicherungsvereinbarungen sind insoweit Teilungsregeln. Ob diese Teilungsregeln ungesicherte Gläubiger benachteiligen, hängt von deren Antizipationsfähigkeit und der Durchsetzbarkeit von Risikoprämien ab. Vollständig antizipierende Gläubiger, die ihr erhöhtes Ausfallrisiko durch Risikoprämien kompensieren, sind nicht benachteiligt. Die interessante Frage ist deshalb, ob ungesicherte Gläubiger die Umverteilungswirkungen voll antizipieren. Unterstellt man Antizipationsfähigkeit, können Nettovorteile aus der Segmentierung von Gläubigern in gesicherte und ungesicherte resultieren, wenn die von allen Gläubigern anzuwendenden Kontrollkosten sänken. Auf dieser Idee bauen Jackson und Kronman (Jackson, T. H. 1986) und ihre These der Effizienz der Kreditsicherheiten auf.
Ein Problem ihres Arguments ist der gewählte Referenzpunkt: Sie nehmen an, dass in einer Welt ohne Kreditsicherheiten vielfältige Mehrfachkontrolle stattfände. Wenn diese Annahme das Niveau der Kontrollkosten in einer Welt ohne Kreditsicherheiten überschätzt, ist die Wahl des Referenzpunktes fraglich.
Ein weiterer Aspekt, unter dem die Frage nach der gesellschaftlichen Vorteilhaftigkeit von Kreditsicherheiten diskutiert wird, ist, ob Sicherungsvereinbarungen, die bestimmte Vermögensgegenstände mit einem bedingten Zugriffsrecht eines Gläubigers belegen, implizit Vorteile für ungesicherte Gläubiger entstehen lassen, weil sie das Verhalten des Schuldners binden, d.h. ihm bestimmte Strategien (z.B. Entzug von Haftungsmasse, Übergang zu riskanterer Investitionspolitik) verbauen. Diese Idee ist interessant, weil sie die Vermutung enthält, dass ungesicherte Gläubiger unter dem Schutzschirm, den gesicherte Gläubiger für sich entfalten, wenigstens teilweise Platz finden könnten. Die Idee ist zugleich spekulativ: Die Grundstruktur der Sicherungsrechte in Deutschland besteht in der Vereinbarung von (bedingten) Zugriffsrechten auf genau spezifizierte und somit isolierbare Vermögensgegenstände. Hätten diese Vermögensgegenstände, deren Veräußerung, Umwandlung etc. durch die Sicherungsvereinbarung behindert ist, enge technologische oder ökonomische Bindungen mit nicht durch Sicherungsvereinbarungen belegten Vermögensgegenständen, gewänne die Idee an Bedeutung, weil die Bindungswirkung auch auf die „ freien “ Vermögensgegenstände ausstrahlte. Empirisch ist über diese Bindungswirkung indessen wenig bekannt.
Die deutsche Diskussion war mit Sonderproblemen belastet: Ab- und Aussonderungsrechte verkürzen das Volumen der freien Massen, das entscheidend für die Eröffnung eines Verfahrens ist. In 75% der Insolvenzen unterblieb unter der Geltung der KO wegen nicht kostendeckender Masse die Eröffnung: Werterhöhende Abwicklungen und Anfechtungen von Vermögensverschiebungen und Gläubigerbegünstigungen im Vorfeld der Insolvenz unterblieben. Außerdem trugen die ungesicherten Gläubiger die Kosten der Sortierung und Verwertung der Sicherungsgüter, soweit gesicherte Gläubiger nicht freiwillige Kostenbeiträge leisten.
Die InsO verschärft die Anfechtungsrechte und die Haftungsregeln bei Insolvenzverschleppung. Sie belastet absonderungsberechtigte Gläubiger mit Kostenbeiträgen: Kosten der Feststellung werden pauschal mit 4% des Verwertungserlöses veranschlagt (§ 171 Abs.1 InsO); Kosten der Verwertung sind pauschal mit 5% des Verwertungserlöses anzusetzen (§ 171 Abs. 2 Satz 1 InsO), es sei denn die Kosten der Verwertung seien erheblich höher oder niedriger. Führt die Verwertung zu einer Belastung der Masse mit Umsatzsteuer, hat der gesicherte Gläubiger auch die Umsatzsteuerbelastung zu tragen (§ 171 Abs. 2 Satz 3 InsO). Diese Belastungen, die einerseits die ungesicherten Insolvenzgläubiger vor der Übernahme dieser Kosten freistellen sollen, sind jedoch durch Übersicherung weiter wälzbar, soweit die Rechtsprechung des BGH zur Übersicherung dem nicht entgegensteht. Wirft letztere keine Hindernisse auf, steht prinzipiell einer vollständig gesicherten (konkursfesten) Position von Gläubigern nichts entgegen.
(Voll) gesicherte Gläubiger können im Insolvenzverfahren unter bestimmten, nicht realitätsfremden Bedingungen Fortführungsentscheidungen ablehnend gegenüberstehen. Sie können dann auf Fortführung zielende Insolvenzpläne (vgl. Abb. 2 und Abschnitt V) zum Scheitern bringen. Ursache ist i.d.R. eine bei Fortführung vermutete Abschmelzung des Wertes des Sicherungsgutes, dem keine äquivalente Kompensation gegenübersteht. Die InsO sieht insoweit zu Recht vor, dass dem Gläubiger zum Ausgleich des durch die Herausgabesperre möglicherweise drohenden Nachteils ab Eröffnungszeitpunkt laufende Zahlungen durch den Insolvenzverwalter zustehen (§ 172 Abs. 1 InsO). Insolvenzpläne, die die Zustimmung gesicherter Gläubiger gewinnen wollen, müssen ökonomisch äquivalente Lösungen bieten.
V. Insolvenzplan, Obstruktionsverbot und Minderheitenschutz
Neben dem Regelverfahren, das i.d.R. in der Liquidation des Vermögens besteht, können die Gläubiger eine abweichende Regelung insbesondere zum Erhalt des Unternehmens, also eine Insolvenzplan-gestützte Lösung, vereinbaren. Insolvenzpläne können vom Schuldner bzw. vom Insolvenzverwalter entwickelt und zur Abstimmung der Gläubiger vorgelegt werden. Der Planarchitekt wird die Abstimmungsberechtigten gestützt auf quantifizierbare, nachvollziehbare Planungsunterlagen wie Finanzpläne, Plan- GuV-Rechnungen, Plan-Bilanzen (§§ 229, 230 InsO) überzeugen müssen, dass deren ökonomische Position bei Zustimmung zu den im Insolvenzplan festgeschriebenen künftigen Maßnahmen besser ist als bei jeder anderen Verwertungsoption, insbesondere jedoch besser als bei Liquidation.
Abb. 2: Verwertungsoptionen i.S.d. InsO
Inhaltlich folgt die Struktur der Regelungen dem amerikanischen Vorbild in Chapter 11 Bankruptcy Code (BC). Die Lösungsidee besteht darin, dass durch rechtliche Normen ein ökonomisch plausibel definierter Entscheidungsraum aufgespannt wird, innerhalb dessen die Beteiligten über eine Lösung verhandeln und abstimmen können. Wichtige Definitionselemente des Entscheidungsraums sind die Vorschriften der §§ 245, 251, 247 InsO. Besondere Aufmerksamkeit hat § 245 InsO erfahren. Die Vorschrift trägt den Titel „ Obstruktionsverbot “ . Sie hat den Zweck, das Veto einer nicht zustimmenden Gläubigergruppe einem ökonomisch begründeten Test zu unterwerfen. Erfüllt das Nein dieser Gläubigergruppe die Testbedingungen nicht, gilt die Ablehnung des Insolvenzplans durch diese Gruppe als unbeachtlich. Abb. 3 erläutert die Struktur der Vorschrift.
Abb. 3: Struktur von § 245 InsO
Weil in Gläubigergruppen nach einer doppelten Mehrheitsregel abgestimmt wird (Mehrheit der Köpfe, Mehrheit der Beträge, § 244 Abs. 1 InsO), Minderheiten also gebunden werden können, sieht § 251 InsO eine Verteidigungslinie für überstimmte Gläubiger vor: Jeder Gläubiger kann die Versagung des Insolvenzplans durch das Gericht beantragen, wenn er 1. Widerspruch im Abstimmungstermin angemeldet hat und 2. durch den Plan voraussichtlich schlechter gestellt wird, als er ohne Plan stünde. Letzteres wird als die Position bei Liquidation interpretiert.
Schließlich ist § 247 InsO zu beachten. Ein Widerspruch des Schuldners gegen einen Plan ist unbeachtlich, wenn er 1. durch den Plan voraussichtlich nicht schlechter gestellt wird, als er ohne Plan stünde und 2. kein Gläubiger wirtschaftliche Werte erhält, die den vollen Betrag seines Anspruchs übersteigen.
Betrachtet man diese Regelungen, gilt:
Vor der Insolvenz vertraglich ausbedungene Vorrechte werden im Verteilungsverfahren respektiert. Anspruchsinhaber werden zu homogenen Gläubigerklassen gebündelt und stimmen nach Mehrheitsregeln ab.
Niemand kann einer Lösung unterworfen werden, die ihm weniger zugesteht, als er bei der zweitbesten Verwertungsform erzielen könnte. Diese zweitbeste Position wird normiert durch Bezug auf die Liquidationsposition.
Niemand darf mehr erhalten, als den Betrag, der der vollen Befriedigung seines Anspruchs entspricht.
Eine Verwertungsform (ein „ Insolvenzplan “ ) ist akzeptiert, wenn alle Gläubigerklassen, deren Rechte tangiert werden, mit den erforderlichen Mehrheiten zustimmen.
Nicht zustimmende Gläubigerklassen können den Tests des „ Obstruktionsverbotes “ unterworfen werden, in denen nach ökonomischen Kriterien geprüft wird, ob ihr Veto gerechtfertigt ist.
Diese Struktur ist eine Mischung aus ökonomischer Rationalität (Definition von Unter- und Obergrenzen für Ansprüche, Respektierung der Vorinsolvenzrechte, Korrespondenz von Stimmrecht und Anspruch) und rechtspolitischer Erfahrung (Definition von Mehrheitsregeln, Möglichkeit, Vetos zu brechen). Der klaren Definition von Unter- und Obergrenzen für Ansprüche kommt besondere Bedeutung zu, weil eindeutige kollektivvertragliche Regelungen Verhalten beeinflussen, weil die Erfolgschancen von Versuchen, andere Beteiligte im Verhandlungsprozess zu übervorteilen, gemindert werden und weil die Definition von individuellen Mindestpositionen die Entdeckung paretooptimaler Lösungen fördern kann. Auf Fortführung unter Beteiligung der Altfinanciers zielende Insolvenzpläne werfen ein besonderes Problem auf: Sie führen im Gegensatz zu anderen Verwertungsformen nicht zu einem aufzuteilenden Geldbetrag, sondern zu einer Zuordnung von Ansprüchen an das reorganisierte Unternehmen mit dem geschätzten Reorganisationswert VR. Weil die Ermittlung von VR mit allen Problemen der Unternehmensbewertung und den besonderen Problemen der Bewertung insolventer Unternehmen belastet ist, kann über die Höhe von VR trefflich gestritten werden. Auch sind die Konfliktparteien leicht auszumachen: Nachrangige Gläubiger (und Eigentümer) werden für höhere Werte VR, prioritätisch gesicherte Anspruchsinhaber für niedrigere Werte VR plädieren. Der Ausweg, Gerichte entscheiden zu lassen, ist wenig befriedigend und nicht zu empfehlen. Dennoch wird es zu gerichtlichen Entscheidungen kommen müssen, wenn Gläubiger § 251 InsO bemühen, oder eine Gläubigergruppe (unter vielen) einen „ Insolvenzplan “ ablehnt. Die Prüfung, ob z.B. Äquivalenz der Position gemäß Plan mit der Position im Regelverfahren besteht oder nicht, stellt erhebliche Anforderungen an die ökonomische Kompetenz der Gerichte.
Amerikanische Autoren (Roe, M.J. 1983; Bebchuk, L. A. 1988; Baird, D. G. 1986) plädieren deshalb dafür, Marktbewertungen größeren Raum bei der Bestimmung von VR einzuräumen. Ob der Rückgriff auf Marktbewertungen in Deutschland erfolgversprechend wäre, darf bezweifelt werden. Auch der Vorschlag, die Reorganisation als Verwertungsform nicht zuzulassen, ist kaum verteidigbar. Zum einen ginge ein wichtiger Anreiz, freiwillig und rechtzeitig ein Insolvenzverfahren in Gang zu setzen, verloren; zum anderen ist bei i.d.R. schiefen Informationsverteilungen nicht ausgeschlossen, dass Eigentümer bzw. Altfinanciers das Unternehmen zu Recht am höchsten bewerten und deshalb fortführen wollen.
Dass die aufgezeigten Probleme des Insolvenzplan-Verfahrens nicht nur theoretisch interessieren, zeigen die Erfahrungen mit Chapter 11 BC. Chapter 11 BC steht gleichberechtigt neben der in Chapter 7 geregelten Liquidation. Grds. dient es der planvollen Restrukturierung des fortführungswürdigen Schuldners in leistungs- und finanzwirtschaftlicher Sicht, wobei die Verwertung gemäß Ch. 7 BC den Referenzrahmen bietet. Wie in der InsO wird der potentielle Fortführungsmehrwert zunächst nicht allein gemäß der bereits vorkonkurslich ausgehandelten Anspruchshierarchie verteilt, sondern die Entscheidung darüber ist, zusammen mit der Verwertungsentscheidung, Gegenstand einer Verhandlung, an der regelmäßig die Gläubiger und der Schuldner als „ debtor in possession “ (d.i.p.) beteiligt sind. Letzterer wird durch verfahrensbedingte und prozessuale Privilegierung in die Lage versetzt, das Verhandlungsgleichgewicht zu seinen Gunsten zu beeinflussen. So wird dem Schuldner ein bedingtes Exklusivrecht eingeräumt, in den ersten vier Monaten nach Verfahrenseröffnung einen Reorganisationsplan vorzulegen. Weiterhin versorgen ihn sowohl die Verfügungs- und Kontrollrechte über das Schuldnerunternehmen, als auch das zumindest kurzfristig nur durch ihn verfügbare Know-how diese auszuüben, mit Verhandlungsmacht. Drohpotenzial ergibt sich ebenfalls aus der mit einem Zinsstopp einhergehenden Herausgabesperre (automatic stay), da sie die Gläubiger mit den Opportunitätskosten ihres Engagements belegt, die zugleich vom Schuldner durch Verfahrensverzögerung beeinflusst werden können. Daneben bilden Ausgleichszahlungen für Wertverluste, die zur Erhaltung der hypothetischen Liquidationsquote an gesicherte Gläubiger gezahlt werden müssen, eine oft genutzte Gelegenheit, Bewertungsspielräume zugunsten des Schuldners zu nutzen. Diese schuldnerfreundliche Situation besteht, solange kein Trustee ernannt ist. Dieser Fall ist häufig. Die Einsetzung eines Trustees beseitigt die Vormachtstellung und verpflichtet den Verwalter im Interesse aller Beteiligten zu agieren, was ihn i.d.R. zum Vollstrecker der vorrangigen Gläubiger macht. Das vom BC intendierte Zusammenwirken von Schuldner und Gläubigerorganen (Creditor Committee) zeigt sich in unterschiedlicher Ausprägung. In kleinen, eigentümerdominierten Fällen bestimmt oft der Schuldner unwidersprochen das Geschehen; gegen seinen Willen kommt es nur selten zur Schließung des Unternehmens. Die starke Präsenz der Gläubiger bei der Reorganisation großer Kapitalgesellschaften führt hingegen zur weitgehenden Berücksichtigung der Gläubigerinteressen und bewirkt häufig den Austausch des alten gegen ein gläubigerhöriges, kompetenteres Management. Allerdings kommt es trotz der z.T. aggressiven Interessenverfolgung selbst dann zur Auszahlung an die Anteilseigner, wenn die Gläubiger nicht voll befriedigt werden. Als einen wesentlichen Grund dafür nennt die Literatur (LoPucki, L./Whitford, W. 1990) das Konsensstreben der am Prozess beteiligten Agenten der Parteien, die ihre eigenen Ziele verfolgen. Effizienzverluste drohen während der u.U. Jahre dauernden Verfahren von zwei Seiten: Zum einen fallen durchschnittliche, direkte Kosten zwischen 3,1% und 7,5% der vorkonkurslichen Marktwerte der reorganisierten Unternehmen an, zum anderen ergibt das Investitionsverhalten der Eigentümer/Manager eine entweder zu zurückhaltende Strategie in großen oder zu risikobehaftete Strategie in kleinen Fällen. Reaktionen hierauf manifestieren sich auf zweifache Weise: Zum einen besteht eine Reaktion in der „ privatization “ des Verfahrens durch die starke Zunahme außergerichtlicher „ workouts “ , deren Kosten nur einen Bruchteil des offiziellen Verfahrens ausmachen. Zum anderen werden in der Literatur Verbesserungsvorschläge gemacht, die zu einem erheblichen Teil eine Annäherung an das in Deutschland vorgeschlagene Verfahren bewirken würden. Namentlich geht es dabei um den Abbau ungerechtfertigter Verhandlungsausstattungen des Schuldners, die Kanalisierung unterschiedlicher Parteiinteressen, die Straffung des Prozessrechts und die Trennung von Effizienz und Verteilung durch Etablierung von Märkten zur Unternehmensbewertung.
VI. Probleme der freien Sanierung (workouts)
1. Problemstruktur
Außergerichtlichen Sanierungen werden Vorteile zugeschrieben, wobei als Referenzpunkt i.d.R. der Ablauf von Sanierungsprozessen unter dem Schirm der geltenden insolvenzrechtlichen Regelungen gewählt wird:
Außergerichtliche oder auch freie Sanierungen können geräuschloser ablaufen als gerichtlich überwachte und regulierte Verfahren und deshalb die nachteiligen Publizitätswirkungen mindern. Die sog. indirekten Kosten der Insolvenz, die im Kern in den Reaktionen der Marktpartner des Unternehmens bestehen und reduzierend auf den Unternehmenswert wirken, fallen nur in verkürztem Umfang an.
Freie Sanierungen können schneller abgewickelt werden als gerichtlich überwachte Sanierungsverfahren. Sie verursachen dann geringere Transaktionskosten und schmälern somit das verteilbare Vermögen weniger als die gerichtliche Alternative.
Schließlich greift die freie oder außergerichtliche Sanierung häufig auf Lösungsbeiträge der Altfinanciers zurück, die nach Meinung von Praktikern und Wissenschaftlern eher als Dritte geneigt sein könnten, Sanierungsbeiträge zu leisten.
Die Auflistung der potentiellen Vorteile ist Anlass für die Frage, worin denn die Vorteile gerichtlich überwachter Sanierungsabläufe liegen: Nur deren Existenz machte die Schaffung gerichtlicher Sanierungsverfahren überhaupt wünschenswert. Eine noch vorläufige Antwort begründet die Bereitstellung eines gerichtlichen, die Fortführung ermöglichenden Insolvenzverfahrens und dessen Inanspruchnahme mit den potentiellen Risiken freier Sanierungsverfahren, die im gerichtlichen Verfahren gebändigt bzw. gemindert werden können.
Diese Risiken freier Sanierungsversuche bestehen. Man kann sie wie folgt beschreiben:
Freie Sanierungen sind Konsens-Lösungen. Alle oder jedenfalls die Gläubiger mit ökonomisch gewichtigen Ansprüchen müssen dem Sanierungsvertrag zustimmen. Regeln, nach denen eine Mehrheit die Minderheit durch Entscheidung binden kann, bestehen nicht. Diese Situation ist prinzipiell einladend für Trittbrettfahrer, die eigenen Leistungen in Form von zinsfreien Stundungen, Forderungsverzichten oder Einschüssen von Sanierungskrediten zu verweigern, verbunden mit der Hoffnung, dass andere vorangehen. Das individuell rationale Verhalten droht die Strategie der Kooperation zum Scheitern zu bringen.
Sanierungsverhandlungen mögen für manchen Gläubiger die prekäre Situation des Schuldners erst erkennbar werden lassen oder das Ausmaß der Krise schärfer konturieren. Gesicherte Gläubiger könnten durch Rückgriff auf Sicherungsrechte die Ausstiegsoption wählen. Dies ist dann rational i.S.d. Sicherungsnehmers, wenn dieser im Fortführungsfall eine Entwertung seines Sicherungsgutes erwartet und auf den Wertverlust kompensierende Ersatzleistungen nicht rechnen kann. Für das Kollektiv der Anspruchsinhaber ist die Wahrnehmung dieser Option nachteilig, wenn das Sicherungsgut zur Fortführung benötigt wird, sein Entzug also den Wert der Fortführungsoption mindert. In freien Sanierungen kann ein Verzicht auf die Option des Zugriffs auf Sicherungsgüter nur im Verhandlungswege herbeigeführt werden.
Ein Verhandlungshindernis ist i.d.R. auch die unterschiedliche Rechtsausstattung der beteiligten Gläubiger. Wenn wir diese vereinfachend durch das Nebeneinander von gesicherten und ungesicherten Gläubigern beschreiben, besteht ein erstes Hindernis darin, dass die Verlustzuweisungen auf die Gläubigergruppen quotal ungleichmäßig sein werden. Wir wollen vereinfachend annehmen, dass für die Relation von Liquidationswert (VL), Wert des Unternehmens bei Fortführung (VF) und Betrag der Nominalansprüche der Gläubiger (FN) in der Krise gilt: FN > VF > VL. Demnach lohnt die Fortführung; aber Gläubiger müssen sich mindestens Verluste in Höhe von VF – FN zuschreiben lassen. Diese Verlustzuteilung wird die Vor-Insolvenzrechte, also die bestehende Rechtsausstattung der Gläubiger beachten müssen, sodass im Ergebnis ein quotal größerer Anteil von ungesicherten Gläubigern übernommen werden müsste. Obwohl diese Zuteilung der Verluste den vertraglichen Absprachen entspricht, die Gläubiger mit dem Schuldner getroffen haben, lässt die endgültige Übernahme der Verluste verbunden mit der quotalen Schiefe der Zuteilung dennoch Verhandlungswiderstände entstehen.
Ein zweites Hindernis besteht darin, dass gesicherte und ungesicherte Gläubiger in freien Sanierungsverhandlungen ihre Sanierungsbereitschaft in Abhängigkeit von ihrer Rechtsausstattung sehen.
Nun hat man zu beachten, dass Verhandlungen in freien Sanierungen im Schatten der gesetzlichen Regelungen, also des Insolvenzrechts stattfinden.
Schuldner und/oder Gläubiger haben die Option, die freien Verhandlungen abzubrechen und das Verfahren in ein Insolvenzverfahren münden zu lassen. Die InsO gibt diese Option auf jeden Fall dem Schuldner, der seinen Eröffnungsantrag auf den Eröffnungsgrund drohende Zahlungsunfähigkeit stützen kann (§ 18 InsO). Ob Gläubigern die Option offensteht, hängt davon ab, ob ein Eröffnungsgrund i.S.v. § 17 bzw. § 19 InsO vorliegt. Man kann dies vermutlich ohne großen Realitätsverlust annehmen, da Gläubiger ihre Kündigungsrechte einsetzen können, bzw. den an die drohende Zahlungsunfähigkeit angenäherten Eröffnungsgrund Überschuldung nutzen können (siehe Abschnitt IV).
Die Option des Abbruchs und des Übergangs in ein gesetzliches, reglementierendes Verfahren bedeutet, dass die an freien Verhandlungen Beteiligten die dort geltenden Regelungen beachten und deren Wirkung auf ihre eigene Position ins Kalkül ziehen, wenn sie bestimmte Positionen in freien Verhandlungen einnehmen. Insoweit könnte die hier angenommene Rationalität der gesetzlichen Regelungen auf den Ablauf freier Verhandlungen ausstrahlen. Die vom Gesetzgeber realisierte Strukturierung des Verhandlungsraums (siehe Abschnitt V) könnte somit die oben beschriebenen Lösungshindernisse leichter überwindbar machen.
2. Ausgewählte Probleme
Freie Sanierungsverhandlungen sind durchsetzt von komplexen und sehr wichtigen Teilproblemen. Nur auf einige wenige von ihnen kann hier verwiesen werden. Selbst Versuche einer etwas informativeren Aufbereitung von ausgewählten Problemen sind hier ausgeschlossen.
Erhebliche Relevanz hat der Zeitpunkt des Beginns von Sanierungsverhandlungen. Grundsätzlich könnte der Schuldner gestützt auf sein Insiderwissen den Anstoß zu Verhandlungen geben. Aber auch Kreditgläubiger wären gestützt auf vertragliche Kautelen (covenants) und regelmäßige Informationspflichten in der Lage, den Schuldner zu Neuverhandlungen zu zwingen.
Ein häufig relevantes Sanierungsinstrument sind Sanierungskredite, die von Kreditinstituten oder von Gesellschaftern gewährt werden. Der BGH hat in einer Reihe von Urteilen die Kriterien festgezurrt, denen zufolge Sanierungkredite von (nicht am Eigenkapital beteiligten) Kreditinstituten nicht zum Schaden von Drittgläubigern gereichen und deshalb nicht als sittenwidrig angegriffen werden können. Sanierungskredite von Gesellschaftern hingegen werden bislang in der juristischen Literatur und in der Rechtsprechung in einem Maße sanktioniert, dass sie auch von seriösen Sanierern, die auf Sanierungserfolg und nicht auf Verlagerung des Finanzierungsrisikos auf die Schultern von Drittgläubigern zielen, rationalerweise nicht eingesetzt werden können.
Zwei neuere Vorschriften haben die sanierungsfeindliche Wirkung von § 32a GmbHG entschärft. Das Gesetz zur Verbesserung der Wettbewerbsfähigkeit deutscher Konzerne auf Kapitalmärkten und zur Erleichterung der Aufnahme von Gesellschafterdarlehen (Kapitalaufnahmeerleichterungsgesetz) vom 20.04.1998 ergänzt § 32a Abs. 3 GmbHG: Darlehen des nicht geschäftsführenden Gesellschafters, der mit 10% oder weniger am Stammkapital der GmbH beteiligt ist, sind von der Anwendung der sog. Kapitalersatzregeln ausgenommen. Der Kern der Begründung ist, dass dem nur geringfügig beteiligten Gesellschafter die Insiderstellung fehle und der Einfluss auf Entscheidungen. Folglich könne man ihm nicht die „ Finanzierungsverantwortung “ für die Gesellschaft übertragen.
Während diese Regelung die bisherigen Grundsätze und Rechtsregeln zu Gesellschafterdarlehen nicht in Frage stellt, greift die zweite Regelung den Kern der Kapitalersatzregelungen an. Das Gesetz zur Kontrolle und Transparenz im Unternehmensbereich (KonTraG) vom 27.04.1998 ergänzt § 32a Abs. 3 GmbHG um Satz 3: „ Erwirbt ein Darlehensgeber in der Krise der Gesellschaft Geschäftsanteile zum Zwecke der Überwindung der Krise, führt dies für seine bestehenden oder neugewährten Kredite nicht zur Anwendung der Regeln über den Eigenkapitalersatz. “
Die Literatur bezeichnet diese Regelung als „ Sanierungsprivileg “ . Es lohnt, einige Fälle zu unterscheiden:
Ein Gesellschafter besitzt vor Eintritt der Krise Anteile, die höchstens 10% des Stammkapitals erreichen und stockt diese Beteiligungen in der Krise auf. Vorher oder später gewährte Darlehen sind von der Umqualifikation nicht bedroht.
Der Kreditgeber erwirbt in der Krise eine Beteiligung an der Gesellschaft. Seine Darlehen sind unabhängig von der Höhe der Beteiligungen nicht von der Umqualifikation bedroht.
Ein Gesellschafter erhöht in der Krise seine schon bestehende, die 10%-Grenze überschreitende Beteiligung. Seine gewährten oder noch zu gewährende Darlehen sind durch Umqualifikation bedroht.
Ein Darlehensgeber erwirbt in der Krise eine Beteiligung mit dem Ziel die Krise zu überwinden. Nachdem Krise 1 überwunden ist, naht Krise 2. Wie ist die Regelung des § 32a Abs. 3 Satz 3 GmbHG zu interpretieren, wenn die zuerst erworbene Beteiligung 10% übersteigt?
Dem Wortlaut der Vorschrift ist keine zeitliche Beschränkung für die Aussetzung der Umqualifikationsdrohung zu entnehmen. Gäbe es eine solche, wäre der Kreditgeber gezwungen nach Überwindung von Krise 1 entweder seine Kredite zu kündigen oder die Beteiligung auf 10% oder weniger zurückzufahren. Beides wären keine Regelungen, die positive Anreize für die Teilnahme an Sanierungen enthielten, weil sie die Partizipation an den Sanierungserfolgen beschränkten.
Es ist hier nicht zu beurteilen, ob die Modifikation des sanierungsfeindlichen Kapitalersatzrechts durch das KonTraG als gelungen zu bezeichnen ist. An dieser Stelle ist von Bedeutung, dass erstens die Möglichkeit besteht, in Sanierungsfällen Eigen- und Fremdkapital in einer Hand zu bündeln und dass zweitens die unbegrenzte Umqualifikationsdrohung des § 32a GmbHG eingeschränkt wird.
Ein wichtiges Sanierungsinstrument ist die Umwandlung von Fremdkapitalansprüchen in Residualansprüche, also Ansprüche aus Eigenkapital. Das Unternehmen verliert steuerliche Vorteile, gewinnt aber Flexibilität, da das Eigenkapital zustandsabhängig zu bedienen ist, also nur dann, wenn Überschüsse vorliegen. Abgesehen von haftungsrechtlichen Folgen sind Steuerwirkungen zu beachten. Die Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger ist mit dem Rückzahlungsbetrag anzusetzen. Die an ihre Stelle tretende Einlage ist mit dem Teilwert zu bewerten. Dieser dem Wert der Forderung äquivalente Teilwert liegt wegen der Bedrohung des schuldnerischen Unternehmens durch Insolvenz unter dem ausgewiesenen Rückzahlungsbetrag. Die Differenz zwischen Buchwert und Teilwert bewirkt eine Vermögensmehrung auf Unternehmensebene, die einen steuerpflichtigen Ertrag darstellt; 1997 wurde die Steuerbefreiung von so bzw. durch Forderungsverzichte ausgelösten Sanierungsgewinnen (§ 3 Nr. 66 EStG) abgeschafft. Das Bundesministerium der Finanzen hat mit Schreiben vom 27.03.2003 erläutert, unter welchen Bedingungen die Steuern auf Sanierungsgewinne mit Verlusten verrechnet, gestundet und auf Antrag erlassen werden können.
Eine interessante Variante ist der Forderungsverzicht in Verbindung mit einer Besserungsabrede (Besserungsschein). Diese Ausgestaltung führt zu einem Erlöschen der Forderung im Zeitpunkt des Verzichts und zu einem Wiederaufleben zu dem Zeitpunkt, zu dem das festzuschreibende Kriterium für Besserung erstmals erfüllt ist. Je nach Wahl des Besserungskriteriums kann diese Lösung zu einer Interessenangleichung zwischen Gläubiger(n) und Schuldner führen.
Eine einfallsreiche Alternative stellt der Austausch von Forderungsrechten gegen Ansprüche aus Genussrechten dar. Wegen fehlender gesetzlicher Definitionen bieten sich weite Gestaltungsspielräume für Genussrechte an. Da Genussrechte keine Mitgliedschaftsrechte darstellen, sind Konflikte mit Eigenkapitalersatzregeln (§ 32 a GmbHG) nicht zu erwarten; die steuerliche Attraktivität von Genussrechten für den Schuldner ist erheblich; die Möglichkeit, Genussrechte flexibel zu bedienen ist gerade für insolvenzbedrohte Unternehmen erwünscht.
Besondere Probleme schaffen die Vorschriften zur steuerlichen Verwertung von Verlustvorträgen.
Unternehmen in der Krise verfügen häufig über handelsbilanzielle und steuerliche Verlustvorträge. Die Existenz der steuerlichen Verlustvorträge wirft zwei Fragen auf:
Unter welchen Bedingungen können die Verlustvorträge im Rahmen der Sanierungsbemühungen steuermindernd genutzt werden?
Welchen Wert kann den steuerlichen (gewerbeertragsteuerlichen, körperschaftsteuerlichen) Verlustvorträgen beigemessen werden?
Frage (2) wird in der Literatur ausführlich behandelt. Verlustvorträge können nicht frei gehandelt werden; Marktpreise liegen folglich nicht vor. Die Verlustvorträge entfalten ihren Wert nur im Rahmen der im Einzelfall geplanten Fortführungsstrategie. Hierbei sind folgende Faktoren von Einfluss:
Auf der Ebene der Kapitalgesellschaft ist relevant,
| - | ob neben steuerlichen auch handelsbilanzielle Verlustvorträge vorhanden sind. Diese nämlich bestimmen, wann die Kapitalgeber in den Genuss der steuerlichen, durch Verlustvorträge ausgelösten Vorteile gelangen; | | - | wie die auf Ebene der Kapitalgesellschaft anfallenden Steuerminderzahlungen verwendet werden. Sie können eingesetzt werden zur Tilgung von Fremdkapital, zum Aufbau von Finanzanlagen und zur Finanzierung von Realinvestitionen; | | - | wie schnell die aufgelaufenen Verlustvorträge durch steuerpflichtige Überschüsse „ verbraucht “ werden. |
Auf der Ebene der Eigentümer ist relevant,
| - | die Höhe des Einkommensteuersatzes und | | - | die Höhe der Rendite der (risikoäquivalenten) Alternativanlage der Eigentümer. |
Frage (1) verbirgt eine Reihe von Risiken, deren Ursache in steuerrechtlichen Regelungen liegt. Das lange vorherrschende Prinzip ist, dass eine Kapitalgesellschaft nur dann zur Nutzung von Verlustvorträgen berechtigt ist, wenn sie wirtschaftlich identisch ist mit der Gesellschaft, die den Verlust erlitten hat.
Nach der Änderung durch das Gesetz zur Fortsetzung der Unternehmenssteuerreform lautet § 8 Abs. 4 Sätze 1 bis 3 KStG n.F. nunmehr:
„ Voraussetzung für den Verlustabzug ... ist bei einer Körperschaft, dass sie nicht nur rechtlich, sondern auch wirtschaftlich mit der Körperschaft identisch ist, die den Verlust erlitten hat. Wirtschaftliche Identität liegt insbesondere dann nicht vor, wenn mehr als die Hälfte der Anteile an einer Kapitalgesellschaft übertragen werden und die Kapitalgesellschaft ihren Geschäftsbetrieb mit überwiegend neuem Betriebsvermögen fortführt oder wieder aufnimmt. Die Zuführung neuen Betriebsvermögens ist unschädlich, wenn sie allein der Sanierung des Geschäftsbetriebes dient, der den verbleibenden Verlustvortrag i.S.d. § 10 d Abs. 4 Satz 2 des Einkommensteuergesetzes verursacht hat, und die Körperschaft den Geschäftsbetrieb in einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang in den folgenden fünf Jahren fortführt. “
Damit werden drei wichtige Änderungen zur Fassung vom 29.10.1997 geschaffen:
Die Höchstgrenze einer noch unschädlichen Anteilsübertragung wurde von 75% auf 50% herabgesetzt.
Der Identitätsverlust kann nicht nur nach einer Wiederaufnahme des Geschäftsbetriebs, sondern auch bei dessen Fortführung eintreten.
Eine nach Satz 2 schädliche Zuführung von Betriebsvermögen führt nicht zum Identitätsverlust, wenn die Ausnahmeregelung des Satzes 3 eingreift und die Körperschaft den Geschäftsbetrieb in vergleichbarem Umfang in den folgenden fünf Jahren fortführt.
Der Kern des Problems liegt darin, dass im Rahmen von außergerichtlichen Sanierungen i.d.R. neues Kapital und damit auch neues Betriebsvermögen zugeführt wird, dass als Gegenleistung für neues Kapital insbesondere die Übertragung von Anteilen Sinn macht und dass eine Garantie für eine Fortführung in vergleichbarem Umfang für eine Zeitdauer von fünf Jahren gerade in Sanierungssituationen nicht gegeben werden kann. Mit der Drohung, das Recht des Verlustabzugs zu verlieren, wenn die 5-jährige Fortführung in „ einem nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbaren Umfang “ nicht gelingt, wird ein Sanierungshemmnis geschaffen, das den sonstigen Bemühungen um die Bereitstellung von Risikokapital oder der Beseitigung des Liquidationsbias der alten Konkursordnung exakt entgegensteht. Hinzu kommt, dass der Wortlaut des § 8 Abs. 4 KStG mit unbestimmten Rechtsbegriffen durchsetzt ist, die im Streitfall zu zeitaufwendigen und kostenträchtigen Auseinandersetzungen führen: Wann dient die Zuführung neuen Betriebsvermögens allein der Sanierung? Wie erfolgt bei mehreren Geschäftsbetrieben die Zurechnung von Verlustabzügen? Was ist der nach dem Gesamtbild der wirtschaftlichen Verhältnisse vergleichbare Umfang? Es ist bedauerlich (aber nicht erstmalig), dass eine Gesetzesänderung, die offenbar dem Missbrauch eines Handels mit Verlustvorträgen begegnen will, sich als Sanierungshindernis entpuppt.
Literatur:
Adams, M. : Ökonomische Analyse der Sicherungsrechte, Königstein 1980
Baird, D. G. : The Uneasy Case for Corporate Reorganization, in: JoLS 1986, S. 127 – 147
Baird, D. G. : The Elements of Bankruptcy, New York 1992
Baird, D. G./Jackson, T. H. : Corporate Reorganizations and the Treatment of Diverse Ownership Interests, in: University of Chicago Law Review 1984, S. 97 – 130
Bebchuk, L. A. : A New Approach to Corporate Reorganizations, in: Harvard Law Review 1988, S. 775 – 804
Bebchuk, L. A./Fried, J. M. : The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy, in: Yale Law Journal 1996, S. 857 – 934
Bebchuk, L. A./Fried, J. M. : The Uneasy Case for the Priority of Secured Claims in Bankruptcy: Further Thoughts and a Reply to Critics, in: Cornell Law Review 1997, S. 1279 – 1348
Bebchuk, L. A./Fried, J. M. : A New Approach to Valuing Secured Claims in Bankruptcy, in: Harvard Law Review 2001, S. 2388 – 2427
Braun, E./Uhlenbruck, W. : Unternehmensinsolvenz, Grundlagen, Gestaltungsmöglichkeiten, Sanierung mit der Insolvenzordnung, Düsseldorf 1997
BT-Drs., : Gesetzentwurf, Entwurf einer Insolvenzordnung (InsO), BT-Drs. 12/2443, Bonn 1992
Bundesministerium der Justiz (BMJ), : Referentenentwurf, Gesetz zur Reform des Insolvenzrechts, Köln 1989
Drukarczyk, J. : Ökonomische Analyse der Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit von Sanierungskrediten, in: Kapitalmarkt und Finanzierung, hrsg. v. Schneider, D., Berlin 1987a, S. 379 – 397
Drukarczyk, J. : Unternehmen und Insolvenz, Wiesbaden 1987b
Drukarczyk, J. : Insolvenzrechtsform: Reformkonzeptionen und aktueller Stand, in: DBW 1992, S. 161 – 183
Drukarczyk, J. : Sollte das Insolvenzrecht die Reorganisation erlauben?, in: Planwirtschaft am Ende – Marktwirtschaft in der Krise? Festschrift für W. Engels, hrsg. v. Gerke, W., Stuttgart 1993
Drukarczyk, J. : Insolvenztatbestände als Anstoß zu Restrukturierungen?, Regensburger Diskussionsbeiträge zur Wirtschaftswissenschaft, Nr. 397, 2004a
Drukarczyk, J. : Probleme des Reorganisationsverfahrens: Bewertung, best interest test und Verlustvorträge, in: Unternehmen in der Krise, hrsg. v. Heintzen, M./Kruschwitz, L., Berlin 2004b, S. 129 – 148
Drukarczyk, J./Kippers, S. : Im Vorfeld der Insolvenz, in: Insolvenzrechtshandbuch, hrsg. v. Gottwald, P., 3. A., München 2006, §§ 2, 3
Drukarczyk, J./Schmidt, H. : Lenders as a Force in Corporate Governance: Enabling Covenants and the Impact of Bankruptcy Law, in: Comparative Corporate Governance, The State of the Art and Emerging Research, Hopt, K.J./Kanda, H./Roe, M.J. et al., Oxford 1998, S. 759 – 786
Drukarczyk, J./Schüler, A. : Die Eröffnungsgründe der InsO: Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. A., Herne et al. 2000, S. 95 – 139
Drukarczyk, J./Schüler, A. : Zur Bewertung sanierungsbedürftiger Kapitalgesellschaften, in: Hb. Unternehmensrestrukturierung, hrsg. v. Hommel, U./Knecht, T. C./Wohlenberg, H., Wiesbaden 2006
Eidenmüller, H. : Unternehmenssanierung zwischen Markt und Gesetz, Köln 1999
Eidenmüller, H. : Obstruktionsverbot, Vorrangregel und Absonderungsrechte, in: Kapitalgeberansprüche, Marktwertorientierung und Unternehmenswert, FS für Jochen Drukarczyk zum 65. Geburtstag, hrsg. v. Richter, F./Schüler, A./Schweitzer, B., München 2003, S. 187 – 203
Gilson, S. C. : Troubled Debt Restructurings, in: JFE 1990, S. 312 – 353
Goode, R. M. : Principles of Corporate Insolvency Law, London 1990
Hart, O. : Different Approaches to Bankruptcy, NBER working paper series, Nr. 7921, 2000
Jackson, T. H. : The Logic and Limits of Bankruptcy Law, Harvard 1986
Johnston, J. B. : The Bankruptcy Bargain, in: American Bankruptcy Law Journal 1991, S. 213 – 309
Kommission für Insolvenzrecht, : Erster Bericht, Köln 1985
Kübler, B. M. : Neuordnung des Insolvenzrechts, Köln 1988
LoPucki, L. : The Debtor in Full Control – Systems Failure under Chapter 11 of the Bankruptcy Code?, in: American Bankruptcy Law Journal 1983, S. 99 – 126 und S. 247 – 273
LoPucki, L./Whitford, W. : Bargaining over Equity\'s Share in the Bankruptcy Reorganization of Large, Publicly Held Companies, in: Pennsylvania Law Review 1990, S. 125 – 196
Maus, K. H. : Der Insolvenzplan, in: Kölner Schrift zur Insolvenzordnung, 2. A., Herne et al. 2000, S. 931 – 965
Picot, G./Aleth, F. : Unternehmenskrise und Insolvenz, München 1999
Roe, M.J. : Bankruptcy and Debt: A New Model for Corporate Reorganizations, in: Columbia Law Review 1983, S. 527 – 602
Schmidt, R. H. : Ökonomische Analyse des Insolvenzrechts, Wiesbaden 1980
Terhart, P. : Chapter 11 Bankruptcy Code: Eine Alternative für Deutschland?, Regensburger Beiträge zur betriebswirtschaftlichen Forschung, Band 10, Frankfurt a. M. 1996
Webb, D. : An Economic Evaluation of Insolvency Procedures in the UK: Does the 1986 Insolvency Act Satisfy the Creditor\'s Bargain?, in: Oxford Economic Papers 1991, S. 139 – 157
White, M. : The Corporate Bankruptcy Decision, in: JoEP 1989, S. 129 – 151
Wruck, K. H. : Financial Distress, Reorganization, and Organizational Efficiency, in: JoFE 1990, S. 419 – 444
|
